novomarusino.ru

Проблемы метода сравнительного правоведения. Метод сравнительного правоведения

480 руб. | 150 грн. | 7,5 долл. ", MOUSEOFF, FGCOLOR, "#FFFFCC",BGCOLOR, "#393939");" onMouseOut="return nd();"> Диссертация - 480 руб., доставка 10 минут , круглосуточно, без выходных и праздников

240 руб. | 75 грн. | 3,75 долл. ", MOUSEOFF, FGCOLOR, "#FFFFCC",BGCOLOR, "#393939");" onMouseOut="return nd();"> Автореферат - 240 руб., доставка 1-3 часа, с 10-19 (Московское время), кроме воскресенья

Саидов Акмал Холматович. Теоретические проблемы советского сравнительного правоведения. : Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01 Москва, 1984 204 с. РГБ ОД, 61:85-12/129-1

Введение

ГЛАВА I Понятийный аппарат советского сравнительного правоведения 26-77

I. Сравнение, сравнительно-правовой метод и сравнительное правоведение 26-51

2. Сравнительное правоведение в системе юриддаческого знания - 51-63

3. Сравнительное правоведение: основные аспекты и виды исследований 63-77

ГЛАВА II. Типология и классификация правовых систем современности 78-108

I. Буржуазные классификации правовій систем и их критика 79-88

2. Марксистская правовая типология и ее понятийннй аппарат - 88-95

3. Внутритиповая классификация правовых систем современности 95-108

ГЛАВА III. Межтиповое сравнение - основной аспект советского сравнительного правоведения - 109-150

I. К истории вопроса о сравнимости современных разнотипных правовых систем. 109-121

2 Межтшіовое сравнение: понятие, дела, возмощности и значение 121

3. Контрастирующее сравнение - основной вид 135-150

марксистского межтшювого сражения.

Введение к работе

І. Обшая постановка проблемы.

Предмет а задачи исследования

Сравнительное правоведение - важное яаправшние развития советской юридической наука, его роль и значение постоянно возрастают. Это во многом обусловлено тем, что сравнительное правоведение находится как бы на границе изучения двух противоположных исторических типе® права - буржуазного и социалистического. В этш своем аспекте оно несет значительную идеологическую нагрузку.

Сравнительное правоведение охватывает не только вопросы на уровне общей теории права, но и рассматривает проблемы отраслевых правовых наук и тем самым приобретает межотраслевой характер.

Разработка проблем сравнительного правоведения представляется актуальной в теоретическом (научно-познавательнш), идеологическом и практико-прикладном отношениях. С теоретической стороны важность разрабодаи пробжм сравнительного правоведения определяется тем, что оно позволяет полнее теоретически осмысливать новые явления и ведущие тенденций на правовой карте мира, способствует выявлению основных закономерностей развития права в современную эпоху. Сравнительное правоведение - важный фактор обога-щзяня и развития общэй теории права, расширения научного кругозора и повышения правовой культуры, в том числе в процессе юридического образования.

Идеологическое значение сравнительного правоведения обусловлено в первую очередь той ролью, которую играет вшрее о праве, законности, правах человека в идейной конфронтации социализма и капитализма. Сравнительное правоведение призвано критически анализировать буржуазные правовые системы периода государственно-монополистического капитализма, с тем чтобы на этой основе показать преимущества и коренные отличая социалистического типа права от тина буржуазного» Весыаа важным является и изучение современной буржуазной компаративистики, обусловленное как необходимостью аріументированной критики ее антинаучных и антикоммунистических концепций, так ж в определенной мере потребностями дальнейшего развития социалистического сравнительного правоведения.

Б практико-прикладаш отношении сравнительно-правовые исследования весьма значимы как в правотворческой, так и в правоприменительной деятельности, а также в международно-правовой практике (при подготовке и толковании меядуяародао-правовнх актов).

Следует особо сказать о научной значимости сравнительного правоведения в тш плане, что оно выступает как важная форма развития мевдународных научных связей.

Сравнительное правоведение многоаспектно. В современную эпоху основным аспектом и главным фактором, определяющим его значение, роль, тенденции развития является так называемое "межтиповое сравнение, объект которого - правовые системы, отрасли, институты, нормы, действующие в противостоящих общзственно-исторических типах государства и права: социалистическом и капиталистическом. Межтиновое сравнение заставило даже буржуазную компаративистику по-новому взглянуть как на социальные функции и цели, так и на многие теоретико-методологические проблемы сравнительного правоведения. В этом отличие от предыдущего этапа ее развития.

Социалистическая компаративистика всегда подчеркивала первостепенную важность межтипового, особенно контрастирующего сравнения. Контрастирующее сравнение призвано юридически обосновать то принципиально новое в социально-экономическом и политическом планах, что несет с собой социалистическое право по сравнению с буржуазным. Это в особенности относится к макросравнению, то есть сравнению на уровне правовых систем, ваятнх в целом, или на уров не ведущих отраслей права. Развитие "коятрастирувдего сравнения способствует активной и поступательной борьбе социалистической правовой идеологии и покааавает международное значение социалистического права» его влияние в глобальном масштабе на развитие права в современную эпоху.

Межтиповое сравнение весьма значимо ж с точки зрения использования как позитивного, так и негативного шнта в правотворчестве, жридической технике, правоприменении, накопленного за рубежом. Однако "само применение сравнительного метода в этой области (возможность сравнения противоположных систем, границы» условия сравнения) все же остается серьезной теоретической проблемой"1.

Актуальной задачей советского сравнительного правоведения является и проблема типологии и классификации основных правовых систем современности. Она имеет большое методологическое значение. С типологией и классификацией тесно связаны возможности многоаспектного, разносторонне дифференцированного анализа правовой карты мира, осуществление которого составляет одну из центральных задач и основу современного сравнительного правоведения.

Развитие советского сравнительного правоведения определяется также необходимостью улучшения преподавания и качества подготовки специалистов-юристов. Разработка проблем сравнительного правоведения особенно важна для преподавания зарубежно-правовых дисциплин. Заслуживает внимания и поддержки также, на наш взгляд, предложение о введении учебного курса "Правовые системы о современности". Преподавание такого учебного курса неотделимо от системы юридического образования и призвано играть в этой системе значительную рель. Нельзя не подчеркнуть в этом плане, что такой учебный курс несет высокий заряд правовой культурі, дает представление о рола и месте основных правовых систем на правовой карте мира, активно способствует выработке юридического мышления, дзет необходимые юристу знания. В связи с этим, естественно, учебно-методические вшросы преподавания этого учебного курса такяе настоятельно требуют рассмотрения.

Необходимость в более широком и глубоком принципиальней осмыслении теоретических проблем советского сравнительного правоведения, в рассмотрении их под марксистско-ленинским методологическим углом зрения, в обобщении и критическом анализе уже сделанного становится очевидной по мере того, как расширяется фронт сравнительно-яравовых исследований и разворачивается полемика вокруг них. Дальнейшее развитие советского сравнительного правоведения, на наш взгляд, предполагает, превдз всего, четкое "узаконение" его границ, уточнение крута тем и концепций, его место в системе кридического знания, что необходим© постольку, поскольку наука вступает в стадию окончательного становления и конкретные исследования не могут уже обойтись без стройной теоретической основы, которая служила бы им верным компасом, методологическим ориентиром.

Таким образом, постепенно для автора обозначился круг вопросов диссертационного исследования: понятийный аппарат советского сравнительного правоведения, типология и классификация правовых систем современности, значение, границы и научно-практические возможности межтипового сравнения, а также критический анализ современной западной компаративистики.

Предметом настоящей работы являются» таким образом, теоретические проблемы советского сравнительного правоведения, иду чаемых а) на основе марксистско-ленинской методологии; б) под углом зрения того, что привнесла в теорию социалистического сравнительного правоведения советская компаративистика в последнюю четверть века. По характеру исследование является комплексным, обьедидяпцим проблемы методологии, типологии, научных основ межтипового сравнения. Исследование проводится на уровне общей теории права при использовании данных ведущих отраслевых правовых наук.

Конечно, автор отдавал себе отчет в тш, что решение такого обширного круга пробжм не могло не повлечь за собой известную "беглость 1 в их освещении. Однако, известно, что задача науки заключается не только в решении уже известных проблем, но и в постановке новых, а расширение проблематики науки иногда оказывается более существенным, чем решение того или иного "традиционного вшроса. Вот почему такая общая картина необходима дая того, чтобы четко представлять, какое место занимает та или иная проблема, каков ее удельный вес, каково значение с позиции сегодняшнего дня. Исхода из этого автор ставил перед собой дель обобщить и теоретически ©смыслить теоретические проблемы сравнительного правоведения и на этой основе способствовать его дальнейшему теоретическому развитию, анализируя малоисследованные или неисследованные стороны теории советского сравнительного правоведения.

исходя из этой цели, в настоящей диссертации ставятся следующие задачи:

Определить само понятие сравнительного правоведения, рассмотреть его понятийный аппарат, показать его место в системе юридического знания как самостоятельного научного направления правовых исследований;

Оеувізствить анализ проблем, связанных с правовой ташологи ей, т.е. рассмотреть общую ТИПОЛОГИЮ И внутритиповую классификацию, их критерии, взаимосвязь и взаимоотношения;

Рассмотреть методаку межтипового сравнения, инструментарий сопоставления современных разнотипных правовых систем, его научно-практические возможности и особенностиі

Подвергнуть критическому анализу основные концепции бур-ауазного сравнительного правоведения, выявить современные тенденции его развития.

Методологическая и теоретическая основа исследования. Особое внимание уделено анализу трудов классиков марксизма-ленинизма, в которіх содержатся важнейшие теоретические положения методологического характера, раскрываются особенности применения сравнительного метода к изучению государственно-правовых явлений. Методологической основой послужили также программные документы и решения Коммунистической партии Советского Союза, материалы международных совещаний представителей коммунистических и рабочих партий. При написании диссертации автор опирался на обвртео-ретическую юридическую литературу как советскую, так и зарубежную, а такяэ на работы представителей философии, социологии, истории, сравнительного языкознания.

При проведении исследования использовались специальные методы научного исследования: сравнительно-правовой, исторический, фориапьно-яридический.

Мы даем ниже краткий обзор юридической литератур! в Советском Союзе и других социалистических странах, поевяиэнной проблематике сравнительного правоведения. Такого рода обзор, с одной стороны, наглядно опровергает утверждения отдельшх запад I К сожалению, не все работы мотут быть охвачены обзором, так как это значительно расширило бы предает исследования. В ходе исследования мы по мере необходимости обращаемся и к этим работам.

ннх авторов о негативной отношении и недостаточном внимании в социалистических странах к сравнительное правоведению, а с другой позволяет окинуть взглядом немалую работу, проделанную социалистической юридической наукой в данном направлении.

2. Освеи зние проблем сравнительного правоведения в социалистической юридической литературе

Проблематика социалистического сравнительного правоведения богата и разнообразна- Она охватывает как вопросы общей теории государства и права, так и отраслевых правовых наук. Заметно усиливается тенденция научно-практического подхода к решению многих проблем сравнительного правоведения, ибо оно призвано и способно давать как собственно научные, так и практико-нрикладдые результаты, особенно важные для правотворческой деятельности. Характерными черташ современного социалистического сравнительного правоведения являются, во-первых, повншэнннй интерес к общетеоретическим вопросам; во-вторых, появление крупных обобщающих (как коллективных, так и индивидуальных) работ; в-третьих, единая марксистско-ленинская методологическая основа и обширная источниковедческая база проводимых сравнительно-правовых исследований; в-четвертых, острая политическая и идеологическая направленность работ ученых-юристов социалистических стран.

Вопреки утверждениям некоторых западных авторов будто советская юридическая наука лишь недавно обратилась к сравнительному правоведению, литература первого периода существования этой науки в СССР знала рід серьезных сравнительно-правовых исследований. Несшшенно, что начиная с 60-х годов советское сравни I См.: Графский Б.Г. Опыт сравнительно-исторических исследований права в СССР в 20-30-е года. - В кн.: Проблемы сравнительного правоведения. M.t 1981, с. 80-96.

тельное правоведение существенно расширило свои масштабы. Это связано с тем, что к межтиповому сравнению добавилось и сравнение социалистических правовых систем, права развивающихся стран. Именно в этот период усилилось внимание к методологическим аспектам сравнительного правоведения, в частности к теории сравнительного метода.

Среди работ по методологическим проблвмам сравнительного правоведения следует назвать статьи И.Сабо, С.Рашарина» Б.Бла-гоевича, В.Кщппа, Т.Иояаско, Ж.Стажва, Д.Эрши, З.Петери, П.Каленского, В.Здатеску, С.Любы, Е.Якубовского, Е.Врублевекого и другюг.

1 Разработка теории сравнительно-правового метода, активно начатая в нашей литературе в 60-ые года, шла в рамках более широкой цроблемы - системы методов, применяемых советским правоведением. Таким путем были сформулированы важные и плодотворные положения, характеризующие сравнитедьноннравовой метод. В связи с исследованием системы методов юридической науки сравнительно-правовой метод рассматривали В.П.Казамирчук, В.Э.Краснянекий, Ю.Я.Баскид и Д.й.Фельдман, В.М.Сыряхг. Значение сравнительно Подробнее об этом см.: Файзиев 1,1$., Саидов А.Х. Социалистическое сравнительное правоведение: итоги и перспективы развития (библиографический обзор). - Ташкент: #ан, 1983, 27 с.

2 Краснянский В.Э. Место сравнительного правоведения в советской юридической науке. Автореф. дисс. ... канд.юрид.яаук, I., 1971, 15 е.; Казимирчук В.ЇЇ. Право и методы его изучения.

М.: Юрид. лит., 1965, гл. 3; Баскин Ю.Я., Фельдман Д.И» Международное право: проблемы методологии. -М.: Международные отношения, 1971, гл. 3; Снркх В.1. Метод правовой науки: (Основные элементы, структура). - М.: Юрид. лит., 1980, с. 72-84.

правового метода в системном анализе Форш права и некоторое общетеоретические вопросы сравнительного правоведения затрагиваются в работах С.Д.Зивса. Различные аспекты использования сравнительного метода в отраслевых правовых: науках освепрются в о статьях А.И.Косарева, С.И.Русиновой, А.Х.Махнеяко. Вопросу о специфической значении сравнительного метода как способа исследования истории советской национальной государственности посвящена кандидатская диссертация Л.Д.Долгополовой "Сравнительный метод в истории советской национальной государственности" (Киев, 1978).

Весьма положительно оценивая достигнутые результаты, нельзя не отметить, что в своем развитии теория сравнительно-правового метода значительно меньше использовала эмпирический путь обобщения конкретных сравнительно-правовых исаиздований. Б этом смысле можно сказать, что "методология сравнительного правоведения на сегодня носит в большей мере дедуктивный, чем индуктивный ха ні рактер" .

Следует отметить, что методология сравнительного правоведения отнюдь не сводатея к теории сравнительно-правового метода (хотя она занимает в ней значительное место),

Теорня сравнительно-правового метода в том ваде, как она существует сегодня, скорее может быть названа теорией сравнительного законодательства, чем теорией сравнительного правоведения. Сравнительное законодательство - это сравнение нормативных источников по конкретным правовым проблемам, по преимуществу на уровне и в рамках отраслей права и правовых институтов. Б этом плане уже имеются специальные обобщающие исследования Внимания заслуживают, в частности, работы М.М.Файзиева, в которых рассмотрены некоторые исходные методологические проблемы сравнительного изучения законодательства союзных республик. Современное состояние данной проблемы позволяет утверждать, что это наиболее разработанный аспект в советском сравнительном правоведении, Б 1973 году появилась первая монографическая работа А.А.Тилле и Г.В.Швекова "Сравнительный метод в преподавании юридических дисциплин1 (М., 1973). Эта книга -учебное пособие, анализирующее применение сравнительного метода в преподавании теоретико-исторических и отраслевых правовых дисциплин, иностранного и международного права в высшей шкоаяз.

1 Туманов Б.А. О развитии сравнительного правоведения. -Сов. гос. и право, 1982, Л II, с. 47.

2 Туманов БД, Вступительная статья. - Б сб.: Сравнительное правоведение. М., 1978, с, І0-ІІ.

3 Проблемы сравнительного исследования законодательства союзных республик. Отв. ред. А.й.Ишанов. - Ташкент: Фан, 1974, 235 с.

4 Файзиев М.М. Применение сравнительного метода при исследовании государственного и правового строительства союзных рее Значительным явлением в марксистской разработке проблем сравнительного правоведения является монография АД.Тилле "Социалистическое сравнительное правоведение1 (М., 1975). Ценность этой работы состоит в тш, что автор попытался на обширном материале показать место и значение сравнительного правоведения в системе юридических наук, Выводы А.А.Тилле относятся к истории развития и современному состоянию, основным концепциям и другим общим проблемам социалистического сравнительного правоведения. Общая характеристика и развитие сравнительного правоведения в СССР даны также в статьях В,М.Чхиквадзе и С.Я.Зивса н А.Ф.Шеба нова. Отдельные теоретические вопросы сравнительного нравоведе 2

вщ исследует В.А.Козлов.

Большой вклад в разработку методологических вопросов сравнительного правоведения вносит В.А.Туманов, Его статьи отличаются о теоретической новизной и ставят ряд методологических проблзму.

публик. Отв. ред. Ш.З.Уразаев. - Ташкент: Фан, 1978, 216 с.

1 Tchkikvadze V.M., Zivs S.L. Lfevolution de la science juridique et du droll; compare en U.R.S.S. - In: Livre du cente-naire de la Societe de legislation compared, t» 2, Paris, 1971, p. 531-600; Chebanov A.F. Science du droit compare" en U.R.S.S. -Revue Internationale de droit compare , 1975, N 1, p. 121-129.

2 Козлов В.А. Проблемы сравнительного правоведения. - Правоведение, 1976, Ш 5, с, 17-54.

3 Туманов В.А. Указ. статья; Он же. Законотворчество и сравнительное правоведение. -В кн.: Совершенствование советского законодательства на основе Конституции СССР и конституций союзных республик. Тбилиси, 1982, С. 19-28. Tumanov V.A. Philosophy of Law and Comparative Law. - In: Methodological problems of Jurisprudence. Moscow, 1983i p. 35-37.

Определенную пользу советской компаративистике принесли сборники, составленные В Д.Тумановым из статей зарубежных ученых. Сборник "Сравнительное правоведение" (&!., 1978), содержащий работы авторов из социалистических стран, дает достаточно целостную информацию о состоянии сравнительно-правовых исследований в Болгарии, Венгрии, Польше, Румынии и Чехословакии. Сборник ета Ш тей ученых капиталистических стран "Очерки сравнительного права"

(і!, 1981) всесторонне отражает методологическую проблематику современного буржуазного сравнительного правоведения. Следует упомянуть также изданные на русском языке работы таких известных о западных ученых как Р.Давид, М.Ансель, ІІ.імеллер Издание подобных работ способствует расширению исследований в этой области и углубленному критическому анализу немарксистских концепций.

Один из практических аспектов сравнительного правоведения -это участие ученых-юристов из социалистических стран в работе

Основные правовые системы современности (Сравнительное право). /Пер. с франц. - М.: Прогресс, I967t с. 5-20; Сравнительное правоведение. - М.: Прогресс, 1978, с. 5-13; Очерки сравнительного права. -М.: Прогресс, 1981, с. 5-18.

I Подробнее об этом см.: Файзиев М#М., Саидов А.Х. Социалистическое сравнительное правоведение: итоги и перспективы развития (библиографический обзор). Ташкент: #ан, 1983, 27 с.

9 2 Давид Р. Основные правовые системы современности (сравни тельное право)- М.: Прогресс, 1967, - 496 с; Апсель М. Новая

социальная защта (Гуманистическое двизюэние в уголовной политике).

/Под ред. и с вступ.статьей А.А.Пионтковского. - М»: Прогресс, 1970. - 312 е.; Амеллер Ш. Парламенты. Сравнительное исследование структуры и деятельности представительных учреждений 55 стран мира. - М.: Прогресс. 1967, - 512 с.

многочисленных международных юридических организаций. Они успешно выступают на различных международных встречах, конгрессах» за круглыши столами, сишоааушх по сравнительной/у правоведению. Б шеста последних конгрессах Мевдгнародной академии сравнительного правоведения учеными социалистических стран представжно более 50 генеральных докладов и содокладов, опубликованных в сборниках. Подготовлено боже 20 сборников национальных докладов.

К последним двум конгрессам по сравнительному праву (Будапешт, 1978; Каракас, 1982) выпущены сборники советских национальных докладов на иностранных языках. Они охватывают проблематику различных отраслей советского права. Можно ответить также публиковавшиеся в виде сборников материалы двусторонних встреч советских юристов с учеными Франции, Японии, ФРГ и некоторых других стран.

Олно из важных направлений сравнительно-правовых исследований - это сопоставительное изучение основных правовых систем современности. При этом все более утверадается мысль о том, что многообразие и рост числа национальных правовых систем ведгт к необходимости изучения правовой карты мира на сравнительной осно ве, целью которого является выявление основных тенденций правового развития в современную эпоху. Несмотря на сложность и дискус-сионность проблем типологии и классификации, ряд ученых из со X Devele-ppment &u droit et de la science juridique en U.H.S.S. - Moscou, 178. - 208 p. El derecho en el socialismo de- sarrollado. - Moscu» 1982. - 168 p. CM, такне сборник ге неральных докладов Будапештского Конгресса ("General reports to the 10 th International Congress of Comparative Law" - Budapest, 1981), где опубликованы доклады В.НДудрявцева» В.М.Савицкого, В.А.Туманова.

Сравнение, сравнительно-правовой метод и сравнительное правоведение

В арсенале познавательных средств важное место принадлежит сравнению. Его роль в познании метко выражена в превратившихся в поговорси изречениях: "без сравнения нет познания", "все познается в сравнении", "сравнение -мать познания" и т.п.

Сравнение - неотъемлемая часть человеческого мышления. Сравнение реально осуществляется не только в научном познании, но и в производственной деятельности людей, в их быту, в области обучения, ему присуще не только познавательное, но и практическое значение

Сравнение - общенаучный логический прием шзнания, привлекал к себе внимание как древних философов, так ж мыслителей нового времени» К нему неоднократно обращались основоположники марксизма-ленинизма. Классики марксизла язнинизма высоко ценили сравнение в целом, и сравнительный метод в частности. К.Марсе и Ф.Энгельс в "Немецкой идеологии" писали о науках, "которое достигли больших успехов лишь благодаря сравнению и установлению различий в сфере сравниваемых объектов Й В KOTOJHX сравнение приоб-ретает общезначимый характер.

Б философской литературе правильно отмечается, чт сравнение следует рассматривать как имманентную сторону процесса позна-ния,. "Сравнение, - пишет Н.И.Кондаков, - один из основных логических приемов познания внешнего мира. Познание любого предмета и явления начинается с того, что мы его отличаем от всех других предметов и устанавливаем сходство его с родственными предметами.

Познание есть процесс, в котором различение и сходство находятся в неразрывная единстве.

Сравнение, как таковое, не может рассматриваться в отрыве от других логических приемов познания (анализа, синтеза, индукции, дедукцаи и т.д.). Отдельно друг от друга эти компоненты общей системы познавательных средств существуют лишь как мысленная абстракция. Подобное абстрагирование не только правомерно, но и -обязательно для четкого различения этих компонентов, для определения их специфических познавательных функций. Поэтому мы можем выделить сравнение и рассматривать его отдельно от других логических приемов, но в общем процессе мышления сравнение находится в неразрывной связи и взаимодействии со всеми другими приемами познания.

Любое научное сравнение - это своеобразное комплексное явление, представляющее собой еданство трех мшентов: во-первых, это логический прием познания; во-вторых, это процесс, т.е. особая форіа познавательной деятельности; в-третьих, это особый познавательный результат, знание определенного содержания и уровня.

Бессвязный конгломерат научных фактов в результате сравнения может превратиться в стройнук картину. При этом плодотворность сравнения зависит не столько от количества и фактической верности отдельных сопоставлений, сколько от строгой их системности, их соподчаненности их в решении основной исследовательской задачи. Поэтому "сравнение не должно быть беспорядочным, ес-ли мы хотим получить ценные результаты. Научную ценность имеют все сравнения, которые позволяют раскрыть закономерности развития тех или иных явлений, внутренне присущие им связи и отношения»

Однако сравнение представляет собой лишь одан из мшентов -научного познания. Само по себе оно не в состоянии дать полщую картину исследуемых явлений. "Всякое сравнение, - писал В.И.Ленин, - уподобляет лишь одну сторож ила лишь жекоторе стороны сравниваемых пре.щетов или понятий, абстрагируя временно и ус-ловно другие стороны"1.

Сравнение присутствует как постоянный элемент на BGex и во всех фораах познания. Если не иметь в виду только "предаосылоч-ную" и в этом смысле всеобщую для любого вида познавательной деятельности роль сравнения, то следует сказать, что его специфическое исследовательское значение в различных науках далеко не одинаково. Для некоторых из них нет нувды разрабатывать особым образом организованный и систематически используемый сравнительный метод. Для других же наук выработка подобного метода необходима в силу внутренних потребностей - особенностей предмета исследования и специфики познавательных задач. Именно поэтому в составе целого ряда наук сформировались особые сравнительные дисциплины.

Сравнительное правоведение в системе юриддаческого знания

В время большинство советских ученых-юристов,рассматривая обп ю теорию права в качестве самостоятельной правовой дисциплины, выделяют в ее рамках относительно обособившиеся грун пы проблем. При этом структура общей теории права рассматривает ся с точки зрения основных направлений анализа ее предмета, В этом плане структурно общя теория права складывается из таких научных направлений, как философия права, социология права.сравнительное правоведение, теория права (теория позитивного права), психология права, юридическая техника и т.п. Особо подчеркивается, что говоря о структурных частях общей теории права, имеются в виду не ее подотрасли, а научные подхода в рамках единой науки» котоше исследуют право каждое под своим методологическим углом зрения

Такая сложная структуированность общэй теории права предопределяется сложностью самого права. Поэтому право должно исследоваться не в одном отдельно взятом аспекте, а с разных аспектов на различных уровнях. Многоаспектный подход к исследованию права позволяет марксистско-ленинской теории монистически соединять в себе философский, социологический и собственно юрида-чеекий анализ права.

Возникает вопрос относительно места сравнительного правоведения в структуре общей теории права и его взаимоотношения с другими направжниями обиэй теории права.

Особое место в общей теории права занимает философская проблематика. Ибо невозможно разрабатывать проблемы права без философии. К.Маркс писал "о философском изложении права"» о своем намерении "провести некоторую систему философии права через всю область права" . Философский подход к праву, т.е. обращение к марксистско-ленинской философии при исследовании пробам общей теории права предостерегает от мировоззренческих ошибок, способствует правильной постановке новых проблем. Философская характеристика права является исходным ориентиром в общей теории права.

Как бы мы не определяли предает философии права, вопросы методологий права занимают ведущее место в его современном понимании. Методология права системно изучает проблемы методов правового исследования. При этом сравнительно-правовой метод является одним из объектов ее анализа. Здесь мы наблюдаем лишь одну сторону перекрещивания философии права и сравнительного правоведения. Философия права вообще и методология права в частности исследуют сравнительно-правовой метод как частный научный метод в системе методов правовой науки. Именно таким путем можно показать значительные познавательные возможности сравнительно-правового метода.

Известный французский ксыпаративист Р.Давид о значении сравнительного правоведения для философии права говорил: "Философия требует универсализма; нет нужды говорить об убожестве и узости философии права, базирущейся лишь на изучении своего национального права. Сравнительное право, совершенно очевидно, способствует тому, чтобы преодолевать подобного рода барьеры" . В этом состоит второй аспект их взаимосвязи.

В отличие от философии права социология права - это такое направжние правовых исследований, которое нацелено на установление общих связей права с явлениями социальной жизни и в соответствии с этим характеризующееся непосредственным воплощением идей, принципов и категорий социологии в содержании правовых по-нятий и конструкций, У социологии права и сравнительного правоведения как направления правовых исследований существует много точек соприкосновения, у них есть ряд общих областей. Вместе с тем не следует ставить знак равенства между ними. Они различаются как по подходу к предаету исследования, так а по природе получаемых знаний.

В сфере сравнительного правоведения не может не дать себя знать общая тенденция социалистической юридической науки к расширении социологических аспектов изучения такой сложной и многогранной социальной системы, как право.

Буржуазные классификации правовій систем и их критика

Б поисках развернутой классификаций правовых систем современности западные компаративисты берут за ее основу (критерии) самые различные факторе, начиная с этических, расовых, географических, религиозных, и кончая "правовой техникой", и "стилем права". Иногда, хотя довольно редко, указывается на социально-экономический строй общества как основание классификации. Однако никто из западных авторов не признает за ним значение определяющего признака. Нередко в прздлагаемых классификациях вообще трудно обнаружить какую-то четкую основу» Таким образом, западная компаративистика, до существу, отрицает глобальную типологию правовых систем по признаку их классовой сущности.

По мнению французского компаративист Р.Родьера в западной компаративистике "классификаций существует почти столько же, сколько и компаративистов" . Участники Первого Меящународаого конгресса сравнительного права в 1900 году различали французскую, англо-американскую, германскую, славянскую и мусульманскую правовые семьи, В 1919 году во время 50-го юбилея французского "Общества сравнительного закшодательства" его участники ограничились классификацией, состоящей из трех правовых семей: французской, англо-американской, мусульманской, В начаж IX века А.Эсмен подразделял правовые системы, исхода из особенностей их "исторического формирования, общей структурі и отличительных черт, на следующие группы: латинская (романская) группа правовых систем (в эту группу включено французское, бельгийское, итальянское, испанское, португальское, румынское право ж право латиноамериканских стран); германская группа правовых систем (право германское; скандинавских стран, австрийское, венгерское право); англо-саксонская группа правовых систем (право Англии, США и англоязычных колоний); славянская группа правовых систем; мусульманская группа правовых систем. Римское и каноническое право, по мнению А.Зсмена, представляют собой две оригинальные системы. Если классификация Эсмена по маению Армижона - Нольде-Волвфа была "искусственной"0, то К.Цвайгерт и Х.Котц оценивают ее как "весьма удачную систему для своего времени" ,

З.Глассон классифицировал правовые системы на основе их исторического прдасхоадеаия и разделял современные ему правовые системы на три группы. Первую составляют страны, в которых о наибольшей силой проявилось влияние римского права, это - Италия, Румыния, Португалия, Греция, Испания. Вторую - страны, где римское влияние невелико, и право основано по преимуществу на обычаях и варварском праве, это - Англия, Скандинавские страны, Россия; в третью группу Глассон включил правовые системы, которые вобрали в себя в равной мере черты римского и германское

р го права, это - Франция, Германия, Швейцария. Такая классификация не выдерживает никакой критики, хотя бы потому, что вторая группа определяется через "отсутствие" влияния римского права. В ней нет никакого внутреннего единства. Какая существует связь между английским общим правом и русским правом? Если следовать методу Глассона, то в эту группу с равным успехом можно включить мусульманское право, право Китая и Индии, которых объединяет лишь то, что здесь отсутствует влияние римского права.

Для Леви-Ульмана критерием классификации правовых систем служила роль различных видов источников права, в каждой из правовых групп: I) правовая система континентальных стран; 2) страны обычного (прецедентного) права; 3) право Ислама, которое в отличие от двух первых правовых систем характеризуется "своей почти абсолютной неподвижностью и религиозным характером".

Швейцарский ученый Г.Созер-Холл в основу своей классифи- кацйи правовых систем положил расовый признак. Соответственно, он различал индо-европейскую, семитскую и монгольскую правовые семьи, а такав семью нецивилизованных народов и подразделял шщо-европейскую правовую семью на индусское, иранское, кельтское, греко-романское, германское, англо-саксонское, латышско-славянское право. Может ли такая классификация претендовать на научное значение? По-видимому, вряд ли»

Одной из самых значительных попыток дать общую панораму правовых систем является трехтомная, объемом более 1000 страниц, работа американского ученого Дж.Вигмора "Панорама правовых систем мира. Автор все ранее сувдэствовавшие и современные ему иудейская, китайская, индусская, греческая, римская, японская, мусульманская, кельтская, славянская» гераанская, морская, церковная, рсманистская, англиканская. Здесь трудно обнаружить какую-то четкую основу для классификаций. Непонятно, например, на каксм основании выделяется в отдельную систему морское право. Вместе с тем работа Дж.Вигмора содержит большой историко-правовой информационный материал. Автор широко применяет метод, названный им "иллюстрационным" ,. Например, при рассмотрении каждой из основных правовых систем он приводит несколько десятков рисунков исторических памятников права» зданий правоприменительных органов, представителей юридических профессий. В конце третьего тома приводится карта современных правовых систем.

К истории вопроса о сравнимости современных разнотипных правовых систем

Проблема сравнимости и несравнимости рассматривается в сравнительном правоведении в двух планах, каждый из которых затрагивает различные стороны этого вопроса. В первом плане речь идет о сравнимости правовых терминов. В процессе сравнения правовых терминов постулат сравнимости связывается в основном с установлением достоверности источника. Во втором плане речь идет о сравнимости самих правовых систем (правопорядкові их составляющих отдельных компонентов, В этом случае на первый план выступают социально-экономические и политические характеристики сравни- ваемых систем. Два эти аспекта не следует смешивать. Ниже пойдет речь в основном о сравнимости современных разнотипных правовых систем (правопорядкові Среди факторов, определяющих состояние и тенденции развития современного сравнительного правоведения, особо важную роль играет возникновение и развитие социалистического типа права С его появлением создалось принципиально новое положение в сравнительном правоведении. Сегодня, как справедливо отметил академик И.Сабо, "центральной проблемой в области сравнительного правоведения является сравнение права стран различных социальных систем" Эта проблема определяет все содержание современного исторического этапа в развитии сравнительного правоведения1.

В настоящем параграфе рассматриваются подходы к проблеме сравнимости разнотипных правовых систем буржуазной компаративистики а социалистического сравнительного правоведения.

В развитии буржуазного сравнительного правоведения ножно выделить три этапа. Первый этап связан с переходом промышленного капитализма в монополистическую стадию, колониальной экспансией европейских держав, интернационализацией рынка, ростеш экспорта капитала. Эти процессы активно стимулировали развитие сравнительного правоведения. Вместе с тем, сравнительно-правовые разработки носили ограниченный характер, сгодились к параллельному изложению соответствующих законодательных текстов. Преобладало сравнение континентальных правовых систем, хотя в сферу исследования г некоторой мере было вовлечено и английское общее право.

Второй этап развития западной компаративистика связан с выходом на мировую арену Советского Союза, а затем других социалистических стран. На этом этапе изменяются практические и идеологические характеристики сравнительного правоведения.

Бели марксистско-ленинская теория государства и права внимательно следила за эволюцией буржуазного права и его основных институтов, то западная юриспруденция в течение длительного времени игнорировали социалистическое право. Вряд ли можно назвать хотя бы одну вышедшую в те годы на Западе работу по сравнительному правоведению, в которой содержался бы серьезный анализ социалистического права. "Эпицентром" проблематики, основным материалом для постановки и решения проблемы служили материалы, взятые из ведущих систем буржуазного права.

С 1932 по 1958 гг. состоялись пять конгрессов Международной академии сравнительного правоведения, и ни на одном из них проблемам социалистического права не уделялось должного внимания. Объясняется это, очевидно, с одной стороны, довольно распростриненннм.пухом европоцентризма, а с другой - неприятием социалистического права» что выливалось в открытые нападки на социалистическую правовую науку.

В период между двумя мировыми войнами в западной компаративистике преобладало движение унификаторов, целью которого являлось создание особого "наднационального права", построенного по модели буржуазного права» как якобы самой совершенной модели права. В процессе деятельности унификаторов социалистическое право не принималось во внимание.

Буржуазные юристы долгое вреьш неспособны были не только понять сущность советского права, но даже осознать самый факт сосуществования двух противоположных социальных и правовых систем. Правда, из этого "общего правила" были некоторые исключения. Так, Фрейнд в Германии, Э.Ламбер во Франции обратились к изучению советского права. Были переведены советские кодексы, изданы комментарии и обзоры советского законодательства. Э.Ламбер высоко оценил ГК РСФСР 1922 г. с точки зрения современного состояния науки гражданского права. Советское право, - отмечал он, - отличается от бурвуазного как смелостью своих формул, так и теми политическими целями, которые оно преследует. "Советское законодательство открывает перед капиталистическими системами права такие же широкие перспективы, какие законодательство Великой французской революции открыло английским и немецким юристам конца ХУН1 века, те пути, по которым должна была пойти эво-лщия их национальных законодательств в XIX веке.

Добрый день, уважаемые коллеги, уважаемые гости!
Мне, может быть, выступать несколько труднее, чем уважаемому господину де Сильвиа, потому что выступаю без такого прекрасного переводчика, как Анатолий Иванович Ковлер, наш уважаемый коллега, который достойно представляет Россию в Европейском суде. И по тому, как там работает Анатолий Иванович, в Европе в общем складывается представление о том, что такое российские юристы. Очень хорошо, что они судят по Анатолию Ивановичу Ковлеру.
Есть много причин, по которым я ежегодно приезжаю сюда на конференцию, но одна из них состоит в том, что эти конференции здесь всегда проходят по чрезвычайно актуальным, животрепещущим темам. И та, которой посвящена нынешняя конференция, несомненно, относится к числу таковых.
Если взглянуть в недавнее прошлое, то (Сергей Сергеевич Алексеев уже об этом говорил) наши взаимоотношения с западными коллегами можно было бы охарактеризовать, пожалуй, через два определения: первое - это изоляция, точнее самоизоляция; второе - это противостояние. Во всяком случае, студентам зарубежное право преподносилось через разоблачение его антинародной сущности, буржуазной сущности эксплуататорского права. Западные коллеги платили нам примерно той же монетой. В послевоенные годы в России была издана книга крупного французского компаративиста Рене Давида. В предисловии к русскому изданию он извещал российского читателя о том, что, собственно, до войны Европа не имела представлений о том, есть ли в России право, существует ли там какая-то правовая система. И только в послевоенные годы появился большой интерес к этому, потому что гражданам Европы захотелось узнать, во имя чего во время войны так мужественно сражался и победил вместе со своими союзниками этот народ. Тогда и советская правовая система оказалась составной частью в этой книге "Правовые системы современности".
Но, конечно, крутой поворот произошел в конце 80-х - начале 90-х годов, когда наша страна стала возвращаться в русло своего естественного развития по всем направлениям. Мы вернулись к частной собственности, к экономической свободе; попытались вернуться к тому, что называется правовым государством, а это означало утверждение верховенства права, для этого потребовалось осуществить разделение властей. Одним словом, мы становились такими же, как окружающий нас современный мир, мы становились как все. И это послужило тогда и сейчас является объективной основой для сотрудничества. Противостояние заменилось сотрудничеством. Об этом можно говорить и на персональном уровне. Советологи, которые раньше критиковали и разоблачали советскую правовую систему, оказались нашими друзьями, нашими советниками в том чрезвычайно важном деле, которым мы стали заниматься начиная примерно с 1985 года.
Правовой базой для крупных изменений, а следовательно, для сближения правовых систем, а следовательно, для сотрудничества послужила, теперь нам уже совершенно ясно, прекрасная российская Конституция 1993 года. Действительно великолепный документ! Документ, который можно критиковать, в нем есть недостатки, изъяны, но в целом это был прорыв в будущее, прорыв к гражданскому обществу и правовому государству. Дай бог нам и сегодня в полной мере реализовать то, что заложено в Конституции. На базе Конституции была проведена колоссальная работа по созданию нового законодательства, законодательства гражданского общества и рыночной экономики. В чрезвычайно короткие сроки появились крупные акты кодификации. Первый из них после Конституции - это Гражданский кодекс России, дальше Трудовой кодекс, Земельный кодекс, Бюджетный кодекс, Налоговый кодекс, корпоративное право и т.д.
Что произошло в нашей системе права?
Возрождено частное право, и это самое главное. Наше право теперь имеет две основные части: частное и публичное право. Возрождены и реально действуют в жизни принципы частного права, закрепленные, в частности, в ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации. Произошли глубочайшие преобразования в правовой системе. Появились новые (давно забытые или для нас вообще новые) институты, такие как банкротство (совершенно необходимый элемент рыночной экономики), антимонопольное законодательство, без которого немыслима современная рыночная экономика. Преобразованы старые институты. Если раньше в гражданском праве мы изучали и преподавали в основном институт ответственности, то теперь мы преподаем и изучаем институт защиты субъективных прав. И наше правосудие перешло от карательной модели к модели правозащитной. Разумеется, в этих условиях актуальной стала независимость суда, появилось то, что называется судебным прецедентом, и т.д. Эта работа была проведена, конечно, на основе и в значительной степени в результате взаимодействия с нашими западными коллегами.
Думаю, что российская правовая система имеет три источника. Составных частей гораздо больше, но источников три. Это, во-первых, внутренние потребности нашего нынешнего общества. Во-вторых, наш собственный исторический опыт, богатейший российский правовой опыт, который нельзя забывать и который надо обязательно использовать. И наконец, это современный западный опыт гражданского общества, опыт Европы, других стран, имеющих развитые государственные и правовые системы.
Сегодня мы видим, что для продолжения сотрудничества есть другие объективные предпосылки. При более близком знакомстве (взаимном) мы видим, что у нас есть общие проблемы. Я на протяжении последних четырнадцати лет занимаюсь судебной работой. И убедился, что наша судебная система испытывает, в общем, те же проблемы, те же трудности, что и западная судебная система, европейская судебная система. Проблема независимости судей - это вечная проблема, а не только проблема нашего государства; проблема доступности правосудия, проблема эффективности правосудия. У нас не только общие проблемы - мы находим, даже если мы не работаем вместе, а уж если работаем вместе, то тем более, находим одни и те же способы решения этих проблем.
Вот доступность правосудия. Проблема доступности правосудия становится все более актуальной, она с каждым годом нарастает. Почему? Потому что возрастает потребность наших граждан в судебной защите, количество дел резко увеличивается в наших судах. Например, в системе арбитражных судов только за один прошлый 2004 год количество дел увеличилось на 40%. Это совершенно невиданные темпы роста, и ясно, что проблема доступности правосудия обостряется с каждым годом. Как ее решать? Мы ее пытались решать раньше в основном экстенсивными методами, т.е. увеличением количества судей, но это очень трудный путь и он потребует многих лет. Надо строить судебные здания, затрачивать огромные средства, надо готовить кадры судей и т.д. Все это, конечно, надо делать. Но надо и использовать опыт современной Европы по внедрению гибких, оперативных, быстрых и дешевых для сторон и государства способов разрешения конфликтов. Это формы досудебного урегулирования споров - переговоры, посредничество, это альтернативные методы - третейские суды, коммерческий арбитраж и т.д. Это урегулирование споров на ранней стадии судопроизводства путем использования упрощенных, ускоренных методов, внедрение примирительных процедур уже в рамках самого судопроизводства и т.д., - все то, что чрезвычайно эффективно используют современные судебные системы Запада. Есть острая потребность и необходимость изучать этот опыт и использовать его.
Сегодня в области права есть, в частности, следующие насущные задачи. Первая - отработка механизма правового регулирования отношений на основе взаимодействия публичного и частного права в сфере собственности, рыночного оборота, в налоговой сфере и др. Необходимо преодоление колоссального зла, которое существует на нашем рынке, - это монополизм. Монополизм не только естественный, где он неизбежен, но монополизм, искусственно создаваемый на рынке, например, через сговор о цене, вследствие чего неоправданно растут цены, например, на топливо. Нет эффективных, современных рыночных механизмов, чтобы противостоять монополизму. Конечно, не нужно полагаться на усилия одного государства, необходимо наладить взаимодействие государственных структур с общественными институтами - саморегулируемыми, самоуправляемыми, например, объединениями предпринимателей, торгово-промышленными палатами и др. Но только упаси нас бог от того, чтобы это носило характер приватизации государства, мы иногда переступаем эту грань.
Далее, необходимо реально осуществить административную реформу, и не только путем разделения органов и функций между ними, но прежде всего переводом административной власти от функции прямого управления к функции исполнения, организации исполнения законов. Исполнительная власть должна нести ответственность за эффективное исполнение законов, иначе не добьемся эффективной реализации права, без чего правовое государство немыслимо. Для этого требуется преодоление абсолютно неприемлемых явлений, таких как распространение криминала в экономике, коррупция в деятельности государственного аппарата.
И наконец, перед нами стоит чрезвычайно важная задача - задача интеграции. Мы неизбежно интегрируемся в мировую экономику, вступаем в ВТО, формируем единое экономическое пространство с объединенной Европой. Ясно, что это потребует формирования единого пространства, единых принципов права и единых механизмов их реализации.
Мы еще в начале долгого пути по совершенствованию нашей правовой и государственной системы. Важнейшей предпосылкой, залогом нашего будущего успеха может быть использование зарубежного опыта, тесное сотрудничество в области юриспруденции с нашими зарубежными коллегами, многие из которых здесь присутствуют.
Благодарю за внимание.

ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ОСНОВЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВА

Посвящается 85-летию Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), моей аlma мater

МЕТОДОЛОГИЯ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

В статье излагаются основные методы сравнительного исследования правовой действительности, образующие в своей совокупности методологию юридической компаративистики. Основное внимание уделяется макро- и микросравнению, внутреннему и внешнему сравнению, доктринальному сравнению, нормативному сравнению, функциональному сравнению, сравнительно-историческому методу. Предлагается авторский подход к применению отдельных методов, что, как представляется, повышает их познавательную ценность. Ключевые слова: методология сравнительного правоведения, сравнительно-правовой метод, сравнительно-исторический метод, функциональное сравнение, юридическая компаративистика.

Doctor of Law, Professor MGIMO

METHODOLOGY OF COMPARATIVE LAW

The article presents a comparative study of the main methods of legal reality forming in its entirety methodology of comparative law. The focus is on macro and mikrocomparison, internal and external comparison, over doctrinal and normative comparison, feature comparison, comparative-historical approach. The author"s approach to the application of certain practices that seem to increase their cognitive value.

Keywords: methodology of comparative law, comparative legal method, the comparative historical method, functional comparison, comparative law.

Александрович

МАЛИНОВСКИЙ,

доктор юридических наук, профессор МГИМО (Университет) МИД России

| етодология сравнительного правоведения направлена на выявление типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности. Как правило, сравнительное исследование осуществляется в два этапа. Первоначально (1-й этап) необходимо определить типичное и уникальное

в правовой действительности, чтобы опредметить свое исследование. Уникаль- © А. А. Малиновский, 2016

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

ные правовые явления, представляющие собой артефакт иностранной правовой культуры, изучаются, как правило, исключительно с точки зрения решения познавательных задач, вне их сопоставления с отечественным правом. Действительно, доскональные знания, например о современных правовых обычаях американских индейцев, вряд ли имеют большое научно-практическое значение для российского юриста. Более того, отсутствие аналогов зарубежных правовых явлений в российской действительности делает полноценное сравнение вообще невозможным. В данном случае ученый занимается исключительно изучением зарубежного права, а не использует сравнительный метод ввиду отсутствия равнозначных предметов сравнения.

Затем (2-й этап) после выявления типичного и уникального в типичном анализируется общее и особенное. Именно типичное в правовой действительности различных государств дает возможность сравнить равнозначные предметы. Например, типичным является тот факт, что брачно-семейные отношения между супругами и в России, и в США могут регламентироваться брачным контрактом. При этом общим в данном случае будет возможность урегулировать имущественные отношения супругов, как в России, так и в США, нормами контракта, а особенным - допустимость регламентации американским брачным контрактом и неимущественных отношений.

Этапы выявления типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности показаны на схеме 1.

Этапы выявления типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Такой двухэтапный подход дает исследователю возможность избежать совершения двух ошибок - сравнения несравнимого и некорректного сравнения. Например, ошибочно пытаться сопоставить предписания мусульманского уголовного права, предусматривающего ответственность за прелюбодеяние в виде забивания камнями, и предписания УК России. Во-первых, отечественный кодекс не криминализирует прелюбодеяние, а во-вторых, не содержит такой вид наказания, как забивание камнями. Уникальность правовых явлений необходимо оценивать с учетом специфики правовой культуры исключительно как принадлежность к конкретной правовой системе. Вполне очевидно, что отсутствие вышеуказанных норм в УК РФ не является его недостатком, поскольку отечественное законодательство не базируется на коранической доктрине.

Чтобы сравнение было корректным, правильно сравнивать только сопоставимые объекты, например, типичные преступления и типичные наказания, сосредоточившись на анализе общего и особенного в криминализации и пена-лизации конкретных преступных деяний в различных странах. Так, корректным будет сравнение законодательных дефиниций убийства и наказаний за него. Для примера обратимся к составу простого убийства (табл. 1).

Таблица 1

Состав простого убийства

Государство Дефиниция простого убийства (основной состав) Min санкция Max санкция

Россия Убийство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку 6 лет 15 лет

Англия Простое убийство - есть убийство без злого предумышления Не установлена Пожизненное тюремное заключение

США Простым убийством считается неправомерное лишение жизни человека без злого умысла. Простое убийство бывает двух видов: - умышленное, совершенное при внезапной ссоре или в состоянии сильного душевного волнения; - неумышленное, совершенное незаконными действиями, не являющимися фелонией Не установлена 10 лет

Франция Умышленное причинение смерти другому лицу образует умышленное убийство Не установлена До 30 лет

Германия Кто убивает человека, не будучи злостным убийцей, наказывается как убийца Не менее 5 лет

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Швейцария Кто умышленно убивает человека, если отсутствуют отягчающие обстоятельства Не менее 5 лет

Испания Причинивший смерть другому человеку наказывается как виновный в убийстве 10 лет 15 лет

Польша Дефиниция отсутствует Не менее 8 лет

Китай Дефиниция отсутствует Более 10 лет

Иран Убийство является умышленным: 3 года 10 лет

а) если лицо своими или или

действиями умышленно Вира Возмездие

причинило смерть одному (материальное (лишение

заранее определенному возмещение жизни

или не определенному родственникам преступника

лицу либо группе заранее потерпевшего) родственником

не определенных лиц потерпевшего)

независимо от того,

представляли эти действия

угрозу для жизни или нет;

Ь) если лицо неумышленно

причинило смерть другому

лицу, совершив умышленные

действия, по своему

характеру представлявшие

угрозу для жизни;

с) если лицо неумышленно

причинило смерть другому

лицу, совершив действия,

которые по своему характеру

не представляли угрозу для

жизни, но могли причинить

смерть потерпевшему

в силу его возраста,

болезни, беспомощного

состояния и иных подобных

обстоятельств, о чем должно

было знать виновное лицо

Как видно из таблицы 1, сходство обнаруживается в подходе законодателей различных государств к определению простого убийства. В большинстве кодексов указывается, что убийство - это умышленное лишение жизни другого человека или (как вариант) умышленное причинение смерти другому лицу. Практически одинаковыми являются дефиниции убийства в Англии, США, и Германии. Однако в некоторых уголовных законах (например, в кодексах Польши и Китая) законодательные определения убийства вообще отсутствуют

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения "

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Просматриваются и существенные отличия. Так, в качестве простого убийства в американском варианте рассматривается убийство в аффекте, которое по УК РФ относится к привилегированным составам. Интересным с точки зрения теории уголовного права представляется дефиниция УК Ирана, включающая в себя признаки убийства с косвенным умыслом.

Сравнительная таблица наглядно иллюстрирует и особенности санкций за простое убийство (например, единодушие законодателей Германии и Швейцарии по данному вопросу), значительный разброс максимальных сроков заключения, а также специфику мусульманского подхода к наказанию.

Сравнительно-правовой метод включает в себя целый ряд методик, среди которых: макро- и микросравнение, внутреннее и внешнее сравнение, доктри-нальное сравнение, нормативное сравнение, функциональное сравнение, сравнительно-исторический подход и др1.

Макросравнение представляет собой сопоставление макрообъектов, к которым относятся правовые семьи и правовые системы2. Данное сравнение предполагает системно-структурный и функциональный анализ элементов макрообъектов. Как правило, при макросравнении исследуются:

Источники права (доктрина, закон, прецедент, обычай, договор);

Правовая идеология (к примеру, изучается влияние мусульманской и христианской идеологий на действующее право);

Юридическое мировоззрение (в частности, можно сравнить американскую социологическую школу с европейским позитивизмом);

Взаимодействие материнской и дочерних правовых систем в рамках одной правовой семьи (например, вопросы рецепции английского права правовыми системами США и Австралии);

Взаимодействие правовых систем, принадлежащих к различным правовым семьям;

Влияние международного и европейского права на национальные правовые системы.

Сравнительный анализ правовых систем на макроуровне целесообразно начинать с сопоставления основных государственно-правовых символов (герб, флаг, гимн и т.д.). Даже внешнее сходство может таить в себе фундаментальные содержательные различия, позволяющие компаративисту сразу же выявить господствующую политическую идеологию и правовые ценности общества. В качестве иллюстрации обратимся к анализу внешне схожих флагов Марокко и Вьетнама.

1 К вопросам методологии сравнительного правоведения обращался еще Ш.-Л. Монтескье ^ в своем трактате «О духе законов». Один из параграфов работы так и называется - «Как q сравнивать законы различных стран». Подробный теоретический анализ вопросов методо- "И логии изложен Х. Гаттериджем в 1946 г. См.: Gutteridge H. C. Comparative Law: An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research. London, 1946. Весьма интересен и современный подход к проблеме. См.: Ансель М. Методологические проблемы сравнительного Ä права // Очерки сравнительного права: сборник / сост., вступ. ст., пер.: В. А. Туманов. М., 1981. И С. 37-71 ; Cruz Peter. Comparative Law in a Changing World. Taylor & Francis. 2007. X

2 На основе методологии макросравнения написаны следующие фундаментальные работы: Рене Давид. Основные правовые системы современности. М. : Прогресс, 1988 ; Леже Q Раймон. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. М. : É Волтерс Клувер, 2009 и др. НАУКИ1

Флаг Королевства Марокко Флаг Социалистической Республики Вьетнама

Красный цвет флага - цвет шерифов Мекки Красный цвет флага означает успех революции

Зеленая звезда означает пять столпов ислама: 1. Декларация веры, единобожия и признание пророческой миссии Мухаммада (шахада). 2. Пять ежедневных молитв (намаз). 3. Пост во время месяца Рамадан (ураза). 4. Религиозный налог в пользу нуждающихся (закят). 5. Паломничество в Мекку (хадж) Звезда олицетворяет лидерство Коммунистической партии Вьетнама. Пять концов звезды: рабочие, крестьяне, солдаты, интеллигенция и молодежь

Девиз государства - «Аллах, Отечество, Король» Девиз государства - «Независимость, свобода, счастье»

Таким образом, даже поверхностного анализа вышеуказанных правовых символов достаточно для того, чтобы четко определить принадлежность Королевства Марокко к мусульманской правовой семье, а Республики Вьетнам - к социалистической. Важный объект сравнения на макроуровне - конституционные предписания, а именно - преамбула и положения, характеризующие правовую систему конкретного государства (например, иерархию основных источников права).

Конституция Исламской Республики Иран (1979 г.) Конституция Республики Казахстан (1995 г.)

Все гражданские, уголовные и другие законы должны быть основаны на исламских нормах. Эта статья приоритетна по отношению к другим статьям Конституции, а также законам и установлениям, причем заключение по поводу соответствия законов исламским нормам выносится факихами (исламскими правоведами) Совета по охране Конституции и исламских норм (ст. 4) Действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики (ст. 4)

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. КхггигЬина (МГЮА1

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Вышеуказанные нормы сразу же ориентируют компаративиста в специфике конкретной правовой системы. Так, ст. 4 Конституции Ирана красноречиво свидетельствует о том, что перед нами классический представитель мусульманской правовой семьи, а значит, важнейший предмет исследования - это коранические предписания. Статья 4 Конституции Казахстана информирует о том, что нормативные постановления высших судов являются полноценными источниками права и, следовательно, обязательно должны попасть в предмет сравнительно-правового изучения.

Микросравнение включает в себя системно-структурный и функциональный анализ элементов следующих микрообъектов:

Правовые нормы (или их отдельные части);

Статьи нормативных правовых актов;

Правовые институты;

Отрасли права;

Доктринальные дефиниции;

Судебные решения.

При проведении микросравнения для получения достоверного знания следует учитывать время принятия сопоставляемых нормативных правовых актов, а также принадлежность сравниваемых микрообъектов к определенным правовым системам. Только таким образом можно выявить причины и природу общего и особенного в сравниваемых микрообъектах3.

В процессе осуществления макро- и микросравнения для понимания причин обнаруженных особенностей необходимо учитывать целый ряд обстоятельств, среди которых:

Различные исторические, социально-культурные, политические, психологические, религиозные и иные факторы, влияющие на сравниваемые правовые явления и процессы;

Специфичность процессов правотворчества и правоприменения в различных странах;

Специфичность процессов рецепции права, его унификации и гармонизации;

Особенности юридической техники в сравниваемых правовых системах;

Различное влияние международного права на национальные правовые системы.

Внутреннее и внешнее сравнение

Методика внутреннего сравнения предполагает сопоставление объектов сравнения, принадлежащих к правовой системе отдельной страны. Объектами в Ш

данном случае являются: А

1. Законодательство и судебная практика федеративного государства и □ его субъектов (например, сравниваются предписания Конституции США ]? и Конституции штата Пенсильвания). ^

2. Отраслевое законодательство и судебная практика (к примеру, сравни- ^ вается институт вины в гражданском и уголовном праве ФРГ). 5

Данный отраслевой подход нашел свое отражение в следующих классических работах: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. / пер. с нем. Ю. М. Юмашева. М. : Международные отношения, 2000 ; Pradel J. Droit pénal comparé. Paris, 1995.

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Внешнее сравнение имеет место, когда сопоставляются объекты, принадлежащие к правовым системам различных государств. К примеру, внешним будет сравнение предписаний Конституции России и США, института вины в гражданском праве России и ФРГ

Сущность доктринального сравнения состоит в сопоставлении различных учений (позиций ученых) по одним и тем же вопросам4. Сравнению, как правило, подвергаются научные дефиниции сопоставляемых понятий, а также их признаки, выражающие сущностное содержание правовых явлений (процессов).

Пример сравнения трактовок различных учений по вопросу об источнике и форме права представлен в таблице 2.

Таблица 2

Сравнение трактовок различных учений по вопросу об источнике и форме права

Правовое учение Историческая школа права Божественная теория права Юридический позитивизм Социологическая школа

Источник права Народный дух (общественное правосознание) Божественная воля Воля законодателя Решение судьи

Форма права Обычай Коран, Библия Закон Прецедент

Для более наглядного выявления сходств и различий научных определений сравниваемых понятий целесообразно использовать методику их схематичного изображения. При этом каждый сопоставляемый признак целесообразно располагать на отдельной строке. В таблице 3 представлено сопоставление доктри-нальных дефиниций преступления.

Таблица 3

Сопоставление доктринальных дефиниций преступления

Доктринальная дефиниция преступления Французская доктрина (Ж. Левассер, А. Шаван, Ж. Монтрей) Английская доктрина (Джеймс Ф. Стифен) Мусульманская доктрина (Аль-Маварди)

Признаки преступления Действие или бездействие Предусмотренное и наказуемое уголовным законом, вменяемое в вину его исполнителю, не оправданное осуществлением какого-либо права Действие Запрещенное законом под страхом наказания Деяние Запрещенное и наказуемое Аллахом

См., например: Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения " *

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

В таблице 3 наглядно видно, что наиболее полной является французская дефиниция. Помимо указания на такие сходные (с другими дефинициями) признаки, как преступность и наказуемость действия или бездействия, в определении содержится указание на виновность исполнителя и на отсутствие оправдывающих обстоятельств (необходимая оборона, крайняя необходимость и др.), что выявляет специфику французского определения.

Интересная особенность прослеживается в английской дефиниции. В ней преступление запрещается под страхом наказания, что свидетельствует о подчеркивании такой цели уголовного права, как устрашение.

Религиозная специфика запрещенности и наказуемости деяния видна в мусульманской доктрине. Деяние является преступным, если оно запрещено и наказуемо не законом (как во французском и английском варианте), а Аллахом.

Нормативное сравнение состоит в сопоставлении предписаний правовых норм, законодательных дефиниций сравниваемых нормативных правовых актов с целью выявления сходств и различий.

Объектами сравнительного анализа могут выступать:

Нормативный правовой акт;

Норма права (в том числе, норма прецедентного права, обычного права и договора);

Отдельные элементы нормы права (гипотеза, диспозиция, санкция);

Статья нормативного правового акта;

Законодательная дефиниция;

Законодательный термин.

Задача нормативного сравнения - выявить уникальное и типичное, общее и особенное в нормативно-правовом регулировании общественных отношений путем формально-юридического анализа объектов сравнения.

Проводя сравнительный анализ правовых норм российского и зарубежного законодательства, необходимо иметь в виду, что нормативные дефиниции отдельных правовых понятий в законодательстве некоторых зарубежных стран могут отсутствовать. В англо-американской правовой семье этот пробел может быть восполнен прецедентом, однако в романо-германской правовой семье данный факт существенно затрудняет понимание зарубежного права.

При осуществлении сравнения необходимо учитывать терминологическое своеобразие дефиниций зарубежного права.

Пример детального сравнения дефиниции «убийства, совершенного в состоянии аффекта» по уголовным кодексам России и Германии показан в таблице 4. Ш

Сравнительный анализ показывает, что диспозиция ст. 107 УК РФ содержит А

больше психологических признаков, характеризующих состояние аффекта, □

чем § 213 УК ФРГ, поэтому российский вариант представляется более точным. Сравнительный анализ санкций выявляет неожиданную для привилегированного состава суровость наказания по УК ФРГ - лишение свободы на срок до 10 лет.

В процессе сравнения часто возникает проблема точности юридического перевода. Такой случай имеет место, когда исследователь работает с иностранным первоисточником, т.е. с текстом иностранного нормативного правового акта (прецедента или доктринального положения) на языке оригинала. Главная зада-

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

ча состоит в том, чтобы правильно перевести «с иностранного юридического на русский юридический язык»5.

Таблица 4

Пример детального сравнения дефиниции «убийства, совершенного в состоянии аффекта по уголовным кодексам России и Германии

Названия Убийство, совершенное в Менее тяжкий

сравниваемых статей состоянии аффекта. Ст. 107 УК РФ случай убийства § 213 УК ФРГ

Дефиниция Убийство, совершенное Совершение убийства при

преступления в состоянии внезапно отсутствии вины в состоянии

возникшего сильного ярости

душевного волнения (аффекта)

Признак объективной Сходный признак отсутствует Совершение убийства на месте, где субъект убийства

стороны был спровоцирован

преступления потерпевшим

Причины аффекта/ Насилие и издевательство со Жестокое обращение

ярости, вызванные стороны потерпевшего потерпевшего с субъектом

потерпевшим преступления или с его родственником

Тяжкое оскорбление со Тяжкое оскорбление со

стороны потерпевшего стороны потерпевшего

Противоправное поведение Сходный признак

потерпевшего отсутствует

Аморальное поведение Сходный признак

потерпевшего отсутствует

Иные причины Длительная Сходный признак

аффекта/ярости психотравмирующая ситуация, возникшая в связи с систематическим противоправным или аморальным поведением потерпевшего отсутствует

Минимальная Ограничение свободы на срок Лишение свободы на 1 год

санкция до 3 лет

Максимальная Лишение свободы на срок до Лишение свободы на срок до

санкция 3 лет 10 лет

Проиллюстрируем проблему конкретным примером. В англо-американском уголовном праве установлена ответственность за преступление, которое терминологически обозначается как «robbery». Большинство специализированных

См. подробнее/ Малиновский А. А. Сравнительное уголовное право. М. : Юрлитинформ, 2014. С. 25-29 ; Левитан К. М. Юридический перевод: основы теории и практики (английский, французский, немецкий). М., 2011.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения " ^^

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

англо-русских юридических словарей переводит данный термин как грабеж. Компаративист, доверившийся словарю, может прийти к выводу, что robbery в англоамериканском праве и грабеж в российском уголовном праве - это одно и то же преступление, поскольку оно терминологически обозначается одинаково.

Проблема осложняется еще и тем, что в опубликованных на русском языке, например, американских уголовных законах данный термин вообще переводится как «ограбление». Сразу же возникает вопрос: Тождественно ли американское «robbery», т.е. «ограбление» российскому «грабежу»?

Детальное изучение иностранного законодательства и сравнение его с российским уголовным кодексом дает возможность прийти к выводу, что искомое тождество отсутствует. Под «robbery» в большинстве случаев понимается хищение с применением смертоностного оружия или с причинением тяжкого телесного вреда. Эквивалентом данного преступления по российскому уголовному праву является разбой. Поэтому наиболее точно «robbery» с английского юридического на русский юридический язык следует переводить как «разбой»6.

Выявленные в результате нормативного сравнения отличия подлежат детальному анализу, который направлен на то, чтобы:

Определить, являются ли данные отличия исключительно терминологическими или содержательными;

Изучить достоинства и недостатки зарубежного законодательства;

Функциональное сравнение

Задача функционального сравнения заключается в том, чтобы сопоставив функции сравниваемых (однородных) объектов выявить сходства и различия не в сущности и не в структуре самих объектов, а в функциях, ими осуществляемых.

Предметом изучения в данном случае являются не нормы права (которые исследуются посредством нормативного сравнения), а тот эффект, который они оказывают на регламентацию общественных отношений. Функциональный подход (в отличие от нормативного) имеет и другой критерий оценки: лучшим из сравниваемых законов является не тот, который не имеет нареканий с точки зрения юридической техники, а тот, который выполняет свою функцию лучше остальных7.

При осуществлении сравнения необходимо помнить, что категория «функция» достаточно широко применяется и в правоведении, и в законодательстве. Достаточно вспомнить такие темы курса «Общая теория права и государства», как функции права и функции государства. Ш

В целях более детального сравнения следует различать общие функции А

права (например, регулятивные и охранительные) и специальные функции пра- □

ва (к примеру, превентивная функция уголовного права); общие функции государ- ]?

ства (внутренние и внешние) и специальные функции государственных органов ^

(к примеру, функция осуществления правосудия). ^

См.: Федотова И. Г., Толстопятенко Г. П. Юридические понятия и категории в английском языке. М., 2006. С. 288.

Об особенностях применения данного метода см. подробнее: Михаэльс Р. Функциональ- ^

ный метод сравнительного правоведения // Вестник гражданского права. 2010. № 1. НАУКИ1

Функциональное сравнение может включать в себя как количественный, так и качественный анализ функций. Например, функциональное различие между российским и американским судом присяжных заключается в том, что американский суд вправе рассматривать не только уголовные, но и гражданские дела. Таким образом, строго говоря, по сравнению с российским судом присяжных он выполняет на одну функцию больше, т.е. осуществляет правосудие как по уголовным, так по гражданским делам. Особых трудностей в количественном анализе нет, поскольку законодательство всех государств, в частности о правоохранительных органах, содержит подробные перечни осуществляемых ими функций.

Качественный анализ состоит в поиске сходств и различий того, как сравниваемые объекты осуществляют одну и ту же функцию. В данном случае в поле зрения исследователя должны попадать, к примеру, особенности осуществления правовой нормой регулятивных, охранительных и иных функций. Наглядным примером здесь выступает функциональный анализ уголовного права различных государств. В частности, на основе данных судебной статистики можно выяснить, насколько конкретная уголовно-правовая норма одного государства выполняет свои охранительные и превентивные функции лучше аналогичной нормы другого государства.

Результаты сравнения функций объектов сравнения (правовых норм, правовых институтов, законодательных актов, правоохранительных органов и т.п.) представлены в таблице 5. Для примера проиллюстрируем функциональное сравнение института брачного контракта в США и России.

Таблица 5

Результаты сравнения функций объектов сравнения (правовых норм, правовых институтов, законодательных актов, правоохранительных органов и т.п.)

Институт брачного контракта предназначен для регламентации следующих сфер Россия США

имущественные отношения между супругами + +

личные неимущественные отношения между супругами (взаимные права и обязанности, основания для развода и т.д.) - +

Из таблицы 5 наглядно видно, что регулятивная функция института брачного контракта в США гораздо шире, чем в российском семейном праве, поскольку им регулируются и личные неимущественные отношения между супругами. Например, в американских брачных контрактах подробно прописываются конкретные домашние обязанности, специфика сексуальных отношений (в том числе, количество и качество сексуальных актов), совместный или раздельный досуг супругов, обязанности по воспитанию детей и т.д. Есть и совсем непривычные для российского юриста пункты. Так, по брачному контракту Николь Кидман обязана выплачивать своему мужу Киту Урбану за каждый год, проведенный без наркотиков, 640 тыс. долларов.

В качестве примера приведем выдержки из брачного контракта голливудских звезд Кэти Холмс и Тома Круза, который включает в себя 860 пунктов:

1. Холмс будет получать денежное вознаграждение в размере 3 миллионов долларов каждый год брака, а после шести лет совместной жизни с Крузом получит бонус в размере 20 миллионов долларов.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения "

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

2. Холмс обязана ежегодно проходить тест на наркотики.

3. Холмс обязана посещать курсы саентологии.

4. Холмс обязана соглашаться со всем, что говорит Круз, и в беседе с ним улыбаться.

5. Холмс должна поддерживать счастливую атмосферу в семье.

6. Холмс не имеет права шутить на тему гомосексуализма и говорить нелепые вещи.

Значительный интерес для исследователя имеет такая разновидность функционального сравнения, как проблемное сравнение. Его суть состоит в выявлении и сравнении, способов решения одних и тех же социальных проблем юридическими средствами в различных правовых системах. В частности, могут сравниваться пути решения проблемы конституционности абортов, отмены смертной казни, легализации однополых браков и т.д. Наиболее удачная модель решения проблемы может быть затем заимствована национальным законодателем и правоприменителем.

Для примера различные подходы решения проблемы законности абортов в США и ФРГ показаны в таблице 6.

Таблица 6

Различные подходы решения проблемы законности абортов в США и ФРГ

Страна США ФРГ

Социально-правовая проблема Законность абортов. Имеет ли женщина право на аборт? Законность абортов. Имеет ли зародыш право на жизнь?

Год 1973 1993

Орган, решающий проблему Верховный Суд США Конституционный Суд ФРГ

Суть спора О противоречии Конституции США (9-я и 14-я поправки) законов штатов, запрещающих аборт О неконституционности Закона ФРГ 1992 г «О легализации абортов»

Спорные вопросы Может ли закон запрещать аборт? Может ли закон регулировать право женщин на аборт? Является ли аборт преступлением против жизни? Может ли закон разрешать аборт, если момент начала жизни совпадает с моментом зачатия? Совершает ли женщина преступление, делая аборт?

Вынесенное решение Закон не может запрещать аборт - это неконституционно. Законы штатов могут регулировать вопросы осуществления женщиной данного права. Дело Roev. Wade (1973 г.)* Закон о легализации абортов неконституционен. Аборт допустим только в исключительных случаях, указанных в законе

См., например: Сакевич В. 40 лет историческому постановлению Верховного Суда США по делу Роу против Уэйда. и^: http://www.demoscope.ru/weekly/2013/0539/reprod01.php

Сравнение Судебных решений Конституция США признает за женщиной право на аборт Основной закон ФРГ не признает за женщиной права на аборт, поскольку зародыш имеет конституционное право на жизнь

Выводы Аборт без медицинских и социальных показаний не является преступлением Аборт без медицинских и социальных показаний является преступлением

Сравнительно-исторический подход позволяет осуществлять исследование посредством сопоставления двух или более объектов сравнения, взятых в ретроспективе8. Вышеуказанный метод может применяться в двух случаях:

Во-первых, при диахронном анализе исторических особенностей правового регулирования конкретных общественных отношений в различное время в рамках одной правовой системы (например, сопоставление норм УК РСФСР 1961 г и УК РФ 1996 г.). Применение сравнительно-исторического метода необходимо для того, чтобы компаративист « не изобретал велосипед», предлагая якобы нововведения в современное российское законодательство, а помнил о том, что в юриспруденции зачастую «новое - это хорошо забытое старое». В частности, даже краткий исторический экскурс дает возможность выявить, что, например, смертная казнь на территории России уже отменялась Указом Президиума Верховного Совета СССР от 26 мая 1947 года, а ст. 143 УК РСФСР 1922 г. предписывала, что «убийство, совершенное по настоянию убитого из чувства сострадания, не карается», декриминализируя, тем самым, убийство из милосердия.

Применение сравнительно-исторического метода к познанию закономерностей эволюции собственной правовой системы необходимо для любого исследователя. Правовед не должен быть, образно выражаясь, «Иваном, который не помнит своего родства». Поэтому игнорировать изучение истории развития отечественного права методологически ошибочно.

Во-вторых, сравнительно-исторический подход может применяться при синхронном сопоставлении правовых норм, регламентирующих одинаковые общественные отношения в различных правовых системах (странах) в конкретно-исторический период (например, сравнение законодательства государств Европы и Азии в Средние века).

Сравнительно-исторический метод целесообразно применять при терминологическом анализе зарубежного права. Так, например, профессор М. Д. Шар-городский, исследуя уголовную ответственность за убийство, отмечает, что под термином «mord» право южных германцев понимало тайное убийство. Сюда подходили случаи, когда убийца прячет труп, прикрывая его ветвями, или бросает в воду. По англосаксонскому праву под понятие «mord» подходили случаи, когда убийца оставался неизвестным или отрицал убийство9.

См.: Ковалевский М. Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения истории права. М., 1880 ; Рулан Н. Историческое введение в право: учеб. пособие для вузов / под научной ред. А. И. Ковлера. М. : Nota Bene, 2005.

Шаргородский М. Д. Избранные работы по уголовному праву. М., 2003. С. 25.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Весьма познавательным может быть и историко-лингвистический анализ юридического термина. Для примера проанализируем термин «фелония», обозначающий в англо-американском праве тяжкое преступление. Само слово «фелония», отмечает К. Кенни, содержит в себе указание на конфискацию, являющуюся последствием преступления: оно происходит от слов - Fee, что означает - феодальное владение, и Lon, что означает - цена; таким образом, фелония - это такое преступление, совершение которого «стоит тебе твоей собственности». Первоначально всякая фелония (за исключением мелкой кражи) каралась смертью, мисдиминоры же никогда не карались смертной казнью. Поэтому понятие смертной казни приобрело настолько тесную связь с понятием фелонии, что каждый статут, объявлявший какое-либо преступление фело-нией, молчаливо предполагал тем самым, что оно должно караться смертной казнью10.

Интересен и процессуальный подход к проблеме. По мнению, Дж. Ф. Стифе-на, преступление именуется фелонией потому, что следствие и суд по данному делу проводил сам феодал (отсюда фелония - это преступление, подсудное феодалу). Иные преступления (мисдиминоры) расследовались другими органами уголовного преследования (английскими манорами - органами местного самоуправления)11.

Особенность сравнительно-исторического подхода состоит в том, что он не является исключительно юридическим способом познания правовой действительности. Компаративисту в данном случае необходимо анализировать также социально-культурные, религиозные, экономические, политические, психологические и другие закономерности эволюции права.

Посредством сравнительно-исторического метода также целесообразно изучать историю возникновения и эволюции отдельных институтов права. Например, долгое время в Англии супружеское принуждение считалось обстоятельством, исключающим уголовную ответственность замужней женщины, совершившей преступление в присутствии и по принуждению мужа. При этом английские юристы исходили из максимы римского права (matrimonium cum manu mariti), согласно которой жена полностью подвластна мужу (pater familias).

Вышеуказанная максима (matrimonium cum manu mariti) нашла свое отражение и в других нормах общего права. Так, изнасилование в соответствии с общим правом определялось как половое проникновение мужчины в женщину, не являющуюся его супругой, совершаемое с применением силы или иным образом без согласия женщины. Статья 213.1 Примерного УК США предписывает, что мужчина, имеющий половое сношение с женщиной, не являющейся его же- Ш

ной, виновен в совершении изнасилования, если он вынуждает ее к подчинению А

путем применения насилия или угрозы. □

В настоящее время эта норма, которая называется «привилегия супруга» ]?

(husband exemption), закреплена в целом ряде американских штатов. Считается, ^

что юридически муж не может изнасиловать жену, поскольку женщина, выходя за- Ä

муж, дает безусловное и неограниченное согласие на половые сношения с мужем. s

См. подробнее: Кенни К. Основы уголовного права Англии. М., 1949. К

См.: Стифен Дж. Ф. Уголовное право Англии в кратком очертании / пер. и предисловие й

В. Спасовича. СПб., 1865. С. 74. НАУКИ1

Важным направлением сравнительно-исторического познания является изучение вопросов рецепции права. Несинхронность историко-правовой эволюции, существенное отставание в правовом развитии одних стран от других детерминирует необходимость активного заимствования не только отдельных правовых институтов, но и целых кодексов. Ярким примером здесь является ГК Франции 1810 г. (Кодекс Наполеона), который был рецепиирован многими странами мира.

Другой аспект заключается в исследовании последствий «насильственной правовой аккультурации» имперских колоний, в которых осуществлялась правовая экспансия на определенном этапе исторического развития. Наглядным примером здесь является значительное влияние английского права на правовые системы США, Австралии и Индии, французского права на правовые системы Туниса и Марокко.

Разумеется, все вышеперечисленные методы не должны исчерпывать методологический арсенал сравнительного правоведения. В зависимости от конкретных целей исследования необходимо применять и другие научные приемы, среди которых: методы сравнительной юридической антропологии12, сравнительной культурологии13, сравнительного религиоведения14, сравнительной по-литологии15 и т.д. Только такой подход позволит наиболее полно и всесторонне проанализировать избранные объекты сравнения.

См., например: Рулан Н. Юридическая антропология: учебник для вузов // пер. с франц. Л. П. Данченко, А. И. Ковлера, Т. М. Пиняльвера, О. Э. Залогиной. М. : НОРМА, 2000 ; Дро-бышевский В. С., Калинин А. Ф. Введение в юридическую антропологию: Проблемы методологии права. Ч. 1. Чита, 2004 ; Захарова М. В. Правовой обычай и модернизация в праве (на материалах франкофонской Африки и Мадагаскара) : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.

Cotterrell R. Comparative Law and Legal Culture // The Oxford Handbook on Comparative Law. Oxford, 2006. P. 711-713 ; Варламова Н. В. Правовые культуры: введение в сравнительное изучение // Вопросы правоведения. 2010. № 3. С. 128-143 ; Голландская правовая культура / отв. ред. В. В. Бойцова и Л. В. Бойцова. М. : Легат, 1998.

Франческо Марджотта Брольо, Мирабелли Чезаре, Онида Франческо. Религии и юридические системы. Введение в сравнительное церковное право. М. : Библейско-богословский институт св. апостола Андрея, 2008.

Аптер Д. И. Сравнительная политология вчера и сегодня. Политическая наука: новые направления. М., 1999 ; Эндрейн Ч. Ф. Сравнительный анализ политических систем / пер. с англ. М. : ИНФРА-М., 2000.

Сравнительное правоведение

Материалы для подготовки

сравнительный правоведение общество система

1. Понятие сравнительного правоведения: основные подходы.

Основные исторические этапы становления и развития сравнительного правоведения.

Назначение и функции сравнительного правоведения.

Проблема предмета сравнительного правоведения как особой юридической науки.

Сравнительно-правовой метод, его основные правила и значение.

Аксиомы современного сравнительного правоведения.

Понятие правовой системы: основные подходы.

Соотношение понятий «правовая система и «система права».

Общее и особенное в понятиях «правовая система» и «механизм правового регулирования».

. «Правовая система» и «правовая действительность»: соотношение понятий.

Понятие правовой семьи. Соотношение понятий «тип права» и «правовая система».

Особенности генезиса основных правовых систем мира.

Особенности понятия права и оценки его роли в обществе в основных правовых системах мира.

Особенности понятия юридической нормы в научной доктрине основных правовых систем мира.

Понятие субъективного права в теории и практике основных правовых систем мира.

Своеобразие источников права в основных правовых семьях мира.

Особенности структуры права в основных правовых семьях мира.

Судебная практика, особенности ее роли и функций в основных правовых семьях мира.

Научная доктрина, ее место и роль в основных правовых семьях современного мира.

Тенденции развития основных правовых систем в современном обществе.

1. Понятие сравнительного правоведения: основные подходы

Наряду с терминами "сравнительное право" и "сравнительное правоведение" для обозначения сравнительно-правовой материи используются также и другие термины и понятия, как "сравнительная юриспруденция", "сравнительное изучение права", "сравнительный анализ правовых актов и систем", "сравнительное исследование законодательства" и др. Каждый из них отражает определенные стороны сравнительно-правовой материи и без претензий на всеобъемлемость имеет право на существование.

Что же касается общего названия сравнительно-правовой материи и процессов, то наиболее подходящими представляются как адекватно отражающие действительность термины "сравнительное право" и "сравнительное правоведение". Первый из них исторически сложился и закрепился в основном в западной юридической литературе. Термин же "сравнительное правоведение" наибольшее распространение получил в социалистической и постсоциалистической литературе.

В настоящее время целесообразным будет использовать как равнозначные оба термина "сравнительное право" и "сравнительное правоведение".. В отношении содержания сравнительного правоведения наиболее четко выделяются следующие три точки зрения:

) Суть первой из них, появившейся на свет почти одновременно с процессом развития сравнительного правоведения, заключается в том, что сравнительное правоведение отождествляется со сравнительным методом. Основной спор при этом ведется вокруг того, есть ли сравнительное правоведение наука или это - специфический метод, присущий всем юридическим наукам.

) Суть второй точки зрения заключается в том, что отрицается правомерность сведения сравнительного правоведения к сравнительному методу. Сравнительное правоведение рассматривается при этом как относительно самостоятельная отрасль знаний, как самостоятельная научная и учебная дисциплина. Данная точка зрения, разделявшаяся раньше лишь немногими авторами, в настоящее время доминируют в научной литературе.

) Суть третьего подхода к определению статуса сравнительного правоведения - своеобразного компромиссного варианта - заключается в том, что оно рассматривается и как научная дисциплина со своими собственными правами, и как метод.

Наряду с названными существуют и другие представления о природе и статусе сравнительного правоведения, которые, однако, имеют скорее теоретический, нежели практический характер.

Решая проблему определения природы и статуса сравнительного правоведения на современном этапе, можно с полной уверенностью сказать, что в структурном и функциональном плане она выступает как вполне сложившаяся, относительно самостоятельная и обособленная от всех других гуманитарных наук юридическая научная и учебная дисциплина, имеющая свой собственный предмет, метод, сферу применения, выполняющая свою собственную роль в системе юридических знаний и юридического образования и имеющая свое особое социальное назначение.. Независимо от того, как понимается и как воспринимается сравнительное правоведение применительно к его природе, статусу, происхождению, выполняемым им функциям и пр., во всех вариантах его понимания и толкования у него есть общеродовые признаки и черты:

) "Сравнение" является той исходной основой, базой, на которой и строится весь сравнительно-правовой анализ. Сравнение есть действие, которым мы устанавливаем сходство и различие в предметах и явлениях действительности.

) Комплексный характер сравнительного правоведения. Суть комплексности заключается в том, что сравнительное правоведение, по общему признанию, не сводится только к сравнению "чисто" правовых норм, отраслей и институтов, принадлежащих к разным правовым системам, а охватывает собой и окружающую их историческую, национальную, культурную и иную среду.

В связи с комплексным характером сравнительного правоведения в научной литературе вполне резонно отмечается, что теоретически и практически невозможно глубоко и всесторонне познать сравниваемые правовые нормы, отрасли или институты, возникшие и развившиеся в различных исторических, национальных, культурных, политических и идеологических условиях, без глубокого понимания и учета особенностей данной окружающей их среды.

) Сравнительное правоведение носит не внутринациональный, а межнациональный характер, оно сориентировано на изучение не только и даже не столько внутрисистемных (внутри каждой национальной системы права) проблем, сколько на анализ межнациональных проблем, лежащих в плоскости сравнительного анализа различных систем права.

Кроме названных существуют и другие, свойственные лишь сравнительному правоведению признаки и черты.

Основные исторические этапы становления и развития сравнительного правоведения

Древний мир.

Как утверждает французский правовед Рене Давид изучение иностранных правовых систем с использованием сравнительного метода осуществлялось всегда. Это значит, что юристы разных стран всегда рассматривали свои собственные правовые системы не только с точки зрения их внутренних черт и особенностей, но и сквозь призму других правовых систем.

Ввиду отсутствия достоверных документальных источников и соответствующих научных работ невозможно пока точно установить, где именно возникли идеи сравнительного правоведения, в каких странах и регионах впервые появилась необходимость и потребность в сравнительном исследовании. Историческим фактом является, например, то, что тексты законов Солона Древней Греции и законов XII таблиц в Древнем Риме (451-450 гг. до н. э.) были написаны с широким использованием метода сравнительного правоведения.

Идеи применения сравнительного метода в изучении государства, права, различных общественно-политических явлений, институтов и учреждений были на вооружении исследователей-теоретиков и практиков не только всегда, но и везде. Разница при этом заключалась лишь в том, что в одних странах и регионах древнего мира, согласно имеющимся данным, использование сравнительного метода имело более открытый и систематический характер, а в других - носило лишь случайный и не всегда прямо проявляющийся, условный характер.

Наиболее наглядно идеи сравнительного правоведения проявлялись, например, в странах, прилегающих к побережью Средиземного моря. Среди них в особенности выделяются государства Древней Греции и Рима. Менее зримо, зачастую косвенно и далеко не всегда систематически идеи сравнительного правоведения проявлялись в других странах и регионах древнего мира: в странах Ближнего и Среднего Востока, Индии, Китае и др.

Нельзя не обратить внимание еще на одно, свидетельство существования и широкого применения идей сравнительного правоведения в Древней Греции и Риме, заключающееся в непрерывном влиянии греческого права на такую составную часть римского права, как право народов, или jus gentium. Право народов (jus gentium) представляло собой систему норм или правил поведения, регулировавших взаимоотношения, возникавшие между всеми слоями свободного римского населения.

Римское право в той его составной части, которая называлась jus gentium, постоянно подвергалось влиянию со стороны греческого права и не в последнюю очередь под его воздействием постепенно превращалось из сугубо национального в наднациональное.

Важным свидетельством зарождения и развития сравнительно-правовых идей в Древней Греции и Риме, наряду с названными проявлениями, следует рассматривать также научные труды античных философов, юристов, историков, при написании которых использовался сравнительно-правовой метод или же сравнительно-правовые идеи, принципы, наконец, сам сравнительно-правовой материал.

Самые ранние сравнительно-правовые исследования были обнаружены в Древней Греции. В своих "Законах" Платон сравнивает законы различных греческих полисов и на основании этого сравнения предлагает конструкцию идеального государства, в котором действуют подходящие, с его точки зрения, для такого государства законы из числа всех им рассмотренных. На основе огромного сравнительно-правового материала написана широкоизвестная работа Аристотеля "Политика".

Среди древнеримских авторов сравнительно-правовые идеи развивались и использовались, например, Гаем Юлием Цезарем в его "Записках о галльской войне". Гаем Саллюстием Криспом в его исторических произведениях "Заговор Катилины", "Война с Югур-той", в отрывках его сочинения под общим названием "История" и др.. Средние века.

Сравнительно-правовые исследования на протяжении последовавших за крушением Римской империи веков, хотя и с различной степенью интенсивности, но активно проводились и довольно широко использовались не только в государствах, примыкающих к бассейну Средиземного моря, но и во многих других странах Европы, Азии, а позднее - и Северной Америки.

Одной из важнейших особенностей развития сравнительно-правовых идей, явлений, институтов и учреждений в указанный период является то, что они формировались и развивались не только на своей собственной, порожденной на данном отрезке времени основе, но и на основе рецепции или, иными словами, приспособления, адаптации римского права к новым историческим условиям, к новой государственно-правовой среде.

Настоящее возрождение римского права во многих странах Западной Европы, его активное использование, причем не в ранних, а в его более поздних, "классических" формах начинается с середины XI -начала XII в. Соответственно с этого времени заметно усиливается его влияние на сравнительно-правовой процесс.

Римское право в его адаптированном к новым условиям виде в огромной мере способствовало укреплению позиций католической церкви и усилению роли канонического права. Рецепция римского права в значительной степени способствовала также усилению королевской власти в Европе, преодолению государственных и иных территориальных границ, становлению и развитию общей для многих европейских стран правовой культуры, традиций, системы юридического образования.

Однако история развития идей, как и самого сравнительного правоведения в средние века и в последующие годы, отнюдь не сводится только к рецепции римского права. Сравнительно-правовые идеи развивались одновременно и апробировались также на базе самих национальных систем права. Яркой иллюстрацией влияния одних правовых систем или их отдельных актов и институтов на другие может служить Гражданский кодекс Франции 1804 г. или, как его чаще называют, Кодекс Наполеона. В период между 1804 и 1812 гг., как отмечают исследователи, Гражданский кодекс Франции был воспринят многими странами, находившимися под властью Франции в результате их оккупации.

Идеи сравнительного правоведения в рассматриваемый период нашли свое отражение и развитие не только в рецепции римского права и практическом развитии законодательства ряда стран, но и в многочисленных научных исследованиях. Хрестоматийными для истории развития сравнительного правоведения в средние века в Европе явились работы английского исследователя-компаративиста XV в. Фортескью, который впервые провел сравнение ряда законов Англии и Франции ("Управление Англией", "О похвале английским законам").

Наиболее четко сравнительно-правовые тенденции в юридической науке стали проявляться в период позднего Средневековья (Монтескье, Гроций, Пуфендорф, Бэкон).. Современный этап.

Что же касается времени возникновения современного сравнительного права, времени, с которого начинается его "современный" отсчет, то в этом случае дело обстоит следующим образом.

Одни авторы склонны считать датой его возникновения 1900 г. - год проведения первого в мире Международного конгресса сравнительного правоведения. Другие авторы исходят из того, что современное сравнительное правоведение ведет свой "отсчет" со второй половины XIX в. Датой его рождения считается 1869 г. - год возникновения Общества по изучению сравнительного законодательства во Франции и появления первых в мире кафедр по изучению и преподаванию "сравнительной юриспруденции" в Кэмбридже и Оксфорде - в Англии.

Гораздо более важным является установление того, чем современный этап развития сравнительного правоведения отличается от предыдущих этапов и чем, соответственно, каждая предыдущая стадия его развития отличается от каждой из последующих.

Современный этап развития сравнительного правоведения характеризуется завершением процесса становления сравнительного правоведения и государствоведения как относительно самостоятельной отрасли знаний и академической дисциплины.

Характерной особенностью современного этапа развития сравнительного правоведения является беспрецедентное за все годы его существования, расширение сферы и географии его распространения и влияния2.

Если раньше сравнительно-правовые исследования и практика применения сравнительного правоведения ограничивались главным образом сферой коммерческих, торговых и иных по сути своей гражданско-правовых отношений, то на нынешнем этапе его развития сравнительное правоведение в той или иной степени распространяет свое влияние фактически на все сферы общественных отношений, опосредуемых нормами права.

Радикально расширилась и география применения сравнительного правоведения. Сейчас в мире практически нет такого государства или региона, где бы не развивались или не использовались идеи сравнительного правоведения.

Важной особенностью современного этапа развития сравнительного правоведения является его глобализация, повсеместная институционализация, его институциональное оформление.

Это проявляется, в частности, в том, что именно на современном этапе создаются в ряде стран ассоциации или общества по изучению проблем сравнительного правоведения, открываются новые специализированные кафедры и институты. В университетских учебных планах и программах предлагаются многочисленные спецкурсы по сравнительному правоведению. Во многих странах выпускаются специализированные периодические издания. Регулярно проводятся международные конгрессы, конференции и симпозиумы по сравнительному правоведению.

Современный этап развития сравнительного правоведения отличается от прежних этапов его эволюции более глубокой и разносторонней разработкой проблем сравнительного правоведения и государствоведения, ярко выраженным стремлением к созданию на основе ранее собранного и обобщенного эмпирического материала цельной концепции сравнительного правоведения.

3. Назначение и функции сравнительного правоведения

При решении вопроса о том, ради достижения каких целей зарождалось и развивалось сравнительное правоведение, какие задачи оно решает, какие функции оно выполняет необходимо исходить из его сложности, многоаспектности и многофункциональности. Но исходя из одной и той же общей посылки о многогранности и многофункциональности сравнительного правоведения, компаративисты разных стран, тем не менее, решают вопрос о его конкретных функциях и целях по-разному.

Одни из них, например, не вдаваясь в подробности понятия функций сравнительного правоведения и определения его причинно-следственных связей и целей, ограничиваются лишь их простым перечислением. Другие авторы при определении целей и функций сравнительного правоведения не только не ограничиваются их простым выявлением и перечислением, но и анализируют цели и функции сравнительного правоведения применительно к его различным сторонам и проявлениям (как метода, самостоятельной отрасли знаний и т. п.), пытаются классифицировать их по природе, характеру, реальной значимости в жизни мирового сообщества и каждого, отдельно взятого государства.

Особого внимания при рассмотрении функций сравнительного правоведения заслуживает вопрос о соотношении функций сравнительного правоведения и национального права.

В функциональном плане сама постановка вопроса о том, являются ли функции сравнительного правоведения по отношению к функциям национального права главными или вспомогательными, второстепенными, имеет скорее риторический, нежели рациональный, прагматический характер. На современном этапе развития сравнительного правоведения, когда еще не сложилось устойчивого представления о понятии и видах его функций. Кроме того, компаративистами разных стран даже не поставлен вопрос о критериях определения степени сравнимости и сопоставимости функций сравнительного правоведения и национального права.

) Среди разнообразных функций сравнительного правоведения значительное место и роль в западной юридической литературе отводится его образовательным функциям. Изучение сравнительного правоведения помогает глубже понять свою собственную правовую систему. Сравнительное правоведение дает возможность юристу по-новому взглянуть на свою собственную правовую систему и оценить ее как бы со стороны.

Изучение сравнительного правоведения способствует углублению понимания национального и международного правопорядка, помогает выработке критического подхода к праву и различным явлениям правовой жизни.

) Сравнительное правоведение выполняет значительные по своей социальной роли функции не только в сфере юридического образования, но и в области государственно-правовых научных исследований.

Общие тенденции научных изысканий:

тенденция комплексного познания сравнительно-правовой материи, исследования ее не самой по себе, а во взаимосвязи и взаимодействии с процессом изучения неправовой материи;

выделение в качестве предмета исследования общих черт и особенностей не только норм права различных, сравниваемых между собой правовых систем, но и других компонентов правовой материи (правосознания, правопонимания, правовой культуры, правовой политики и идеологии);

исследование нормативно-правового массива сравниваемых стран не столько в целостном виде, как такового, сколько дифференцированно в зависимости от иерархии норм и их принадлежности к различным отраслям и институтам права;

учет сложности, множественности и разнообразия источников права различных правовых семей и систем права, выявление их сходства и различия.

) Наряду с академическими, образовательными целями сравнительное правоведение решает также сугубо прагматические, прикладные задачи. Весьма важный аспект содержания прикладной функции сравнительного правоведения представляет заимствование норм, принципов, положений и институтов из государственно-правовых систем других стран.

Другие не менее важные стороны:

воздействие сравнительного правоведения и процесса правотворчества одних стран на аналогичные процессы, происходящие в других странах (в процессе правотворчества одних стран нередко используются законодательные процедуры, принципы, формы и приемы правотворчества других стран);

влияние сравнительного правоведения на правоприменительный, в особенности - судебный процесс;

всевозрастающее воздействие сравнительного правоведения на правоохранительный процесс;

усиление его роли и влияния на процесс унификации права.

Проблема предмета сравнительного правоведения как особой юридической науки

Определение предмета сравнительного правоведения означает установление круга правовых и иных явлений, институтов и учреждений, которые оно изучает. Наличие четко определенного предмета, отграниченного от смежных дисциплин, свидетельствует о научной зрелости, относительной самостоятельности и о потенциальной эффективности рассматриваемой отрасли знаний и академической дисциплины.

Однако при этом не следует забывать, что вопросами права в сравнительном плане могут заниматься и фактически занимаются специалисты в области истории государства и права зарубежных стран, философии права, социологии права и ряда других юридических наук и учебных дисциплин. Поэтому важным является то, что, рассматривая вопрос в предмете сравнительного правоведения, необходимо также иметь в виду и вопрос об объекте его исследования.

Объекты исследования сравнительного правоведения и других дисциплин, имеющих дело со сравнительно-правовым анализом, могут совпадать друг с другом. Что же касается предметов в каждой из них, то они всегда являются строго индивидуальными и служат основным критерием отграничения одних дисциплин от других.

Анализируя точки зрения по данному вопросу и соотнося их с реальной правовой жизнью, можно придти к общему выводу о том, что в качестве объекта общей теории сравнительного правоведения следует рассматривать не отдельные составные части (нормы, правосознание, правоотношения и пр.) или фрагменты правовой жизни, а всю реально существующую в различных странах правовую действительность.

Таковой можно назвать юридическую надстройку или юридическую структуру общества, включающую в себя все без исключения правовые явления, институты и учреждения, в том числе правовые нормы как основу любой юридической надстройки, правовую культуру и идеологию, правосознание, правовые отношения, правовую практику, правовую психологию и т. д. В теории государства и права и философии права подобный "целостный комплекс правовых явлений", складывающийся в результате взаимосвязи и взаимодействия всех компонентов юридической надстройки, нередко именуют правовой системой общества.

Правовые системы общества разных стран как объект исследования общей теории сравнительного правоведения объединяются, с одной стороны, в более общие правовые комплексы, называемые правовыми семьями, а с другой - вбирают в себя менее общие правовые комплексы, именуемые правовыми системами, системами права и системами законодательства.

Система права, согласно сложившемуся представлению, выступает как целостное образование - единство правовых норм, распределенных по институтам и отраслям права в соответствии с предметом и методом правового регулирования, связанных между собой иерархическими и координационными отношениями и имеющих своим центром правовые принципы. В концентрированном виде система права отражает социально-классовую сущность, основные цели и задачи, а также функции права на том или ином этапе его развития. Система законодательства представляет собой совокупность нормативно-правовых актов, в которых объективируются основные характеристики права.

Говоря о правовых системах разных стран как об объекте исследования сравнительного правоведения, не следует упускать из виду специфику данной дисциплины. Правовые системы разных стран интересуют сравнительное право лишь в одном - сравнительном плане, как исходная база, основа сравнительно-правовых исследований. Все иные исследования, проводимые в пределах отдельных правовых систем, или же изучение самих по себе национальных и иностранных правовых систем не будут относиться к сравнительному правоведению.

По аналогии с процессом определения объекта обшей теории сравнительного правоведения можно сказать, что если он охватывает собой всю реально существующую в разных странах правовую действительность, то объектами изучения отраслевых сравнительно-правовых дисциплин выступают соответствующие ее части.

Вопрос о предмете сравнительного правоведения, так же как и вопрос о его объекте, в отечественной и зарубежной научной литературе не имеет одинакового решения.

Подчеркивая, что сравнительное правоведение многоаспектно и многофункционально, отечественные компаративисты исходят из того, что предмет сравнительного правоведения включает в себя:

методологические проблемы сравнительно-правового исследования (при этом значительное место занимает теория сравнительно-правового метода);

сопоставительное изучение основных правовых систем современности;

обобщение и систематизацию результатов конкретных сравнительно-правовых исследований;

разработку конкретных методических правил и процедур сравнительно-правовых исследований;

исследование историко-сравнительных правовых проблем;

вопросы рецепции иностранного права и др.

В процессе определения предмета и объекта сравнительного правоведения необходимо исходить из того, что нет единой науки и учебной дисциплины под таким названием. В реальной действительности формируется общая теория сравнительного правоведения, именуемая просто сравнительным правоведением, и есть отраслевые сравнительно-правовые дисциплины. У каждой из них имеются свои собственные объект и предмет исследования.

Таким образом, если объектом общей теории сравнительного правоведения является реально существующая в разных странах правовая действительность, правовые системы разных стран, то в качестве предмета се исследования выступают общие принципы и закономерности возникновения, становления и развития различных правовых систем, рассматриваемые в сравнительном плане.

Сравнительно-правовой метод, его основные правила и значение

Сравнение - неотъемлемая часть человеческого мышления. Это общенаучный и логический прием познания. Познание любого предмета и явления начинается с того, что мы его отличаем от всех других предметов и устанавливаем его сходство с родственными предметами.

Сравнение как таковое можно рассматривать отдельно от других логических приемов (анализа, синтеза, индукции, дедукции и т.п.), но в общем процессе мышления оно находится в неразрывной связи и взаимодействии со всеми другими приемами познания.

Иногда в юридической литературе сравнение смешивается со сравнительном методом и даже со сравнительным правоведением. Э.С. Маркарян вполне закономерно предлагает различать функцию сравнения в познавательной деятельности вообще и сравнительный метод как относительно самостоятельный, систематически организованный способ исследования, при котором сравнения служат для достижения специфических целей познания.

Сравнительно-правовой метод является одним из важных средств изучения правовых явлений. Благодаря его применению становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности.

Характер и особенности сравнительно-правового метода раскрываются при освещении, во-первых, его соотношения с общенаучными методами, во-вторых, его места и значения в системе частных методов юридической науки.

Соотношение общенаучных и частнонаучных методов состоит в их взаимопроникновении. Общенаучные методы действуют всюду, в том числе и в структуре частнонаучных методов, определяя их действенность. В то же время частнонаучные методы необходимы для повышения эффективности общенаучных методов, которые они обогащают.

Итак, сравнительно-правовой метод выступает как один из конкретных способов применения общенаучных методов в исследовании правовых явлений. Подобным образом сравнительно-правовой метод чаще всего и интерпретируется в юридической науке.

Сравнительно-правовой метод есть необходимый, но отнюдь не единственный элемент методологического аппарата сравнительного правоведения. Ни один из методов на практике не действует в чистом виде, он всегда взаимосвязан, переплетен с другими методами.

Основные виды исследований:

Диахронное и синхронное сравнение.

Предметом сравнения могут быть существовавшие в прошлом правовые системы и их компоненты, т.е. сравнение может носить исторический характер. Тогда оно называется диахронным сравнением. Однако чаще всего предметом сравнения являются действующие правовые системы (синхронное сравнение).

Внутреннее и внешнее сравнение.

Для сравнения можно избрать правовые системы определенного географического региона - региональное сравнение - или же различные международные объединения и организации. Сравнение внутри одного государства (федеративного или унитарного) может быть охарактеризовано как внутреннее, а первые два вида сравнения - как внешние.

3. Микро- и макросравнение.

Если внутреннее сравнение преимущественно проводится на уровне правовых норм и институтов (микросравнение), то внешнее сравнение этим не ограничивается. Оно возможно как на микроуровне, так и на уровне правовых систем в целом (макросравнение).

4. Нормативное и функциональное сравнение.

При нормативном сравнении отправным пунктом являются сходные правовые нормы, институты, законодательные акты. Иногда такой подход трактуется как формально-юридический (догматический) анализ.

Функциональное сравнение начинается не с признания определенных правовых норм и институтов в качестве отправного пункта сравнения, а с выдвижения определенной социальной проблемы и уже затем поиска правовой нормы или института, с помощью которых проблема может быть решена. В функциональном сравнении правовые институты и нормы считаются сравнимыми, если они решают сходную социальную проблему, хотя и диаметрально противоположным образом.

Основные правила сравнительно-правового метода:

1. Правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения.

2. Проведение правового сравнения на разных уровнях, с использованием методов системно-исторического, логического анализа, аналогии для выяснения как внутренних связей и зависимостей в рамках сравниваемых правовых систем, так и их развития в контексте конкретного государства и общества.

3. Правильное определение признаков сравниваемых правовых явлений, норм, институтов и т. п., установление общественных и государственных задач, решение которых обусловило их появление и развитие.

4. Выявление степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах, актах и т. д.

5. Разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, институтов и норм.

6. Определение результатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования в нормотворческой деятельности в развитии законодательства и его отраслей, в правоприменительной практике.

6. Аксиомы современного сравнительного правоведения

Под аксиомой понимается утверждение, в определенных рамках (теории, концепции, дисциплины) признаваемое истинным без доказательств, которое в последующем служит фундаментом данной теории (концепции, дисциплины).

Остановимся на аксиомах, лежащих в основе процесса сравнения как исходного начала, фундамента, на котором возникает и развивается сравнительное правоведение:

Сравнимость рассматриваемых явлений, институтов и учреждений: в процессе подготовки и проведения сравнительно-правовых исследований должны строго соблюдаться требование, согласно которому объекты сравнения должны быть "сравнимыми", иначе говоря - между ними в обязательном порядке должна существовать прямая связь.

Вопрос о сравнимости различных явлений, институтов и учреждений решается в зависимости от наличия у них общих черт, признаков принадлежности их к одному и тому же роду или виду, наличия у них сходных структур, функций, общей сферы приложения, сходных задач" и целевых установок.

Строгое соответствие друг другу различных уровней, форм и видов элементов сравнительных систем: в процессе сравнения правовых систем должно строго соблюдаться правило, согласно которому сравнению подлежат лишь однопорядковые явления, институты и учреждения, взятые в их соответствующих формах и рассматриваемые на соответствующих уровнях.

Весьма трудно было бы ожидать каких-либо позитивных результатов, если бы сравнивались, например, не нормы с нормами, институты с институтами или отрасли с отраслями права, а, скажем, правовые нормы с правовыми доктринами, институты права с правовыми отношениями и правосознанием, отрасли права с правовыми идеями или правовыми проблемами.

Кроме выделения и использования в процессе сравнительного анализа различных уровней исследования многими авторами-компаративистами рассматриваются также различные формы, виды и стороны этого процесса (диахронное и синхронное сравнение, внутреннее и внешнее сравнение, нормативное и функциональное сравнение).

Установление не только общих черт и признаков сравниваемых правовых систем, но и их особенностей, а также специфических признаков, свойственных отдельным системам.

Выделение главных и второстепенных признаков и черт сравниваемых систем.

Сравнительное исследование правовой материи не только в статике, но и в динамике.

Понятие правовой системы: основные подходы

В качестве объекта общей теории сравнительного правоведения следует рассматривать не отдельные составные части (нормы, правосознание, правоотношения и пр.) или фрагменты правовой жизни, а всю реально существующую в различных странах правовую действительность.

Здесь прежде всего нужно иметь ввиду, что самое широкое правовое понятие, охватывающее все, без исключения, правовые явления, - это "правовая действительность". Это - все в мире правовых явлений. А вот в нем, в этом предельно широком понятии, выделяются активные элементы, так или иначе относящиеся к позитивному праву и тесно связанные между собой. Это и есть правовая система.

В работах ученых-юристов имеются весьма разноречивые определения правовой системы. В разных странах преобладают свои подходы к изучению правовой системы: в США - прагматический, во Франции - сравнительно-правовой, в Германии - философский. Это объясняется прежде всего тем, что правовая система - сложное социальное явление, многогранность которого можно определить только с помощью системы научных категорий. Какое-либо одно определение не может исчерпать характеристики всех ее свойств.

Правовая система - развивающаяся система, она не остается раз и навсегда данной, а постоянно менялась и изменяется в ходе исторического процесса. Однако не все ее элементы развиваются одинаковыми темпами.

Весьма важным представляется раскрытие содержания таких исходных взаимосвязанных концептуальных понятий, как национальная правовая система, группа правовых систем, семья правовых систем, исторический тип права, правовая карта мира.

Для всех существующих на земном шаре национальных правовых систем в компаративистской литературе употребляются термин правовая карта мира. При этом следует отвергнуть попытки представить правовую карту мира как наднациональное мировое право или как механическую сумму национальных правовых систем.

Таким образом, под правовой системой понимается совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей и их объединений (закрепление, регулирование, дозволение, связывание, запрещение, убеждение и принуждение, стимулирование и ограничение, превенция, санкции, ответственность и т.д.).

Помимо права как стержневого элемента правовая система включает в себя множество других слагаемых: правотворчество, правосудие, юридическую практику, нормативные, правоприменительные и правотолкующие акты, правоотношения, субъективные права и обязанности, правовые учреждения (суды, прокуратура, адвокатура), законность, ответственность, механизмы правового регулирования, правосознание и др.

история правовых систем;

система источников права;

Исходя из этих взаимосвязанных критериев, можно выделить следующие правовые семьи: романо-германская правовая семья, англосаксонская правовая семья, религиозная правовая семья (мусульманская, иудейская и др.), социалистическая правовая семья.

Ни одна из классификаций правовых семей не является исчерпывающей для правовых систем мира, и поэтому в литературе можно встретить самые различные типологические подразделения семей национального права.

8. Соотношение понятий «правовая система и «система права»

Система права - целостное образование; единство правовых норм, распределенных по институтам и отраслям права в соответствии с предметом и методом правового регулирования, связанных между собой иерархическими и координационными отношениями и имеющих своим центром правовые принципы.

Система законодательства - совокупность нормативно-правовых актов, в которых объективируются основные характеристики права.

При этом не следует смешивать понятия «система права» и «правовая система». В первом случае речь идет о внутреннем строении права, взятом в качестве отдельного явления, а во втором - о правовой организации всего общества, совокупности всех юридических средств, институтов, учреждений, существующих и функционирующих в государстве. Система права выступает лишь одной из слагаемых правовой системы, ее центральным элементом.

Таким образом, система права - понятие структурно-институциональное, оно раскрывает взаимосвязь, соотношение и строение отраслей права, что определяется объективными и субъективными факторами. Правовая система - понятие более широкое. Оно, наряду с институциональной структурой права (системой права), включает в себя ряд других компонентов правовой жизни общества.

9. Общее и особенное в понятиях «правовая система» и «механизм правового регулирования»

Правовая система - совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей и их объединений (закрепление, регулирование, дозволение, связывание, запрещение, убеждение и принуждение, стимулирование и ограничение, превенция, санкции, ответственность и т.д.).

Механизм правового регулирования - это система правовых средств, организованных наиболее последовательным образом в целях преодоления препятствий, стоящих на пути удовлетворения интересов субъектов права.

К элементам, составным частям механизма правового регулирования относятся: юридические нормы, нормативно-правовые акты, акты официального толкования, юридические факты, правоотношения, акты реализации права, правоприменительные акты, правосознание, режим законности. Каждый из этих элементов выполняет свои регулятивные функции, воздействует на поведение людей и общественные отношения своим способом.

В связи с тем, что МПР - сложное понятие, включающее систему правовых средств, возникает потребность отграничить его от другой не менее сложной категории «правовая система». Тем более что, на первый взгляд, у них весьма схожие определения.

Названные категории соотносятся как часть (МПР) и целое (правовая система), ибо правовая система более широкое понятие, включающее в себя наряду с категорией «механизм правового регулирования» и другие категории: «право», «юридическую практику», «господствующую правовую идеологию».

10. «Правовая система» и «правовая действительность»: соотношение понятий

Правовая система - совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей и их объединений (закрепление, регулирование, дозволение, связывание, запрещение, убеждение и принуждение, стимулирование и ограничение, превенция, санкции, ответственность и т.д.).

Правовая действительность - есть целостный комплекс правовых явлений и процессов, включающий право, правовую деятельность, правосознание, правовую культуру, складывающийся в результате их взаимосвязи и взаимодействия, характеризующий правовое воздействие на общественную жизнь.

Здесь прежде всего нужно иметь ввиду, что самое широкое правовое понятие, охватывающее все, без исключения, правовые явления, - это "правовая действительность". Это - все в мире правовых явлений. А вот в нем, в этом предельно широком понятии, выделяются активные элементы, так или иначе относящиеся к позитивному праву и тесно связанные между собой. Это и есть правовая система. Правовая система, следовательно, - это все позитивное право, рассматриваемое в единстве с другими активными элементами правовой действительности - правовой идеологией и судебной (юридической) практикой.

Понятие правовой семьи. Соотношение понятий «тип права» и «правовая система»

Правовая система - совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей и их объединений (закрепление, регулирование, дозволение, связывание, запрещение, убеждение и принуждение, стимулирование и ограничение, превенция, санкции, ответственность и т.д.).

В узком смысле под правовой системой понимается право определенного государства и терминологически она обозначается как «национальная правовая система».

Правовая карта мира, как известно, складывается из множества существующих и функционирующих на современном этапе развития общества национальных правовых систем. Все они в той или иной мере взаимосвязаны, взаимозависимы, оказывают воздействие друг на друга.

Разная степень взаимосвязи и взаимодействия их обусловлена тем, что одни национальные правовые системы имеют больше общих признаков и черт, чем остальные. Другие же, наоборот, отличаются доминирующим характером специфических черт и особенностей по отношению друг к другу; имеют между собой гораздо меньше общего, чем особенного.

Наличие общих признаков и черт у разных правовых систем позволяет классифицировать их между собой или подразделять в зависимости от тех или иных общих признаков и черт - критериев на отдельные группы или правовые семьи.

Под правовой семьей понимается более или менее широкая совокупность национальных правовых систем, объединенных общностью исторического формирования, структуры, источников, ведущих отраслей и правовых институтов, правоприменения, понятийно-категориального аппарата юридической науки.

Категория «правовая семья» служит для обозначения группы правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, позволяющие говорить об относительном единстве этих систем. Понятие «правовая семья» отражает те особенности некоторых правовых систем, которые являются результатом сходства их конкретно-исторического развития: структуры, источников, ведущих институтов и отраслей, правовой культуры, традиций и т.д. При изучении иностранного права и использования сравнительного метода это понятие дает возможность сконцентрировать внимание на определенных «моделях», представляющих определенные типы права, в которые входит более или менее значительное количество этих систем.

Классификация правовых систем.

При исследовании основных правовых систем современности на первый план выдвигается прежде всего вопрос об их классификации.

В основу классификации могут быть положены более широкие или, наоборот, более узкие исходные географические сферы; она может носить исторический (диахронный) или логический (синхронный) характер; ее можно проводить как на уровне правовых систем, так и в рамках отдельных отраслей права. Отсюда вытекает принципиальная возможность множественности классификаций, построенных по различным критериям и с разными целями.

Для выделения основных правовых семей наиболее существенными являются три взаимосвязанные группы критериев:

история правовых систем;

система источников права;

структура правовой системы: ведущие правовые институты и отрасли права.

Исходя из этих взаимосвязанных критериев, можно выделить следующие правовые семьи:

романо-германская правовая семья;

англосаксонская правовая семья;

религиозная правовая семья (мусульманская, иудейская и др.);

социалистическая правовая семья.

Ни одна из классификаций правовых семей не является исчерпывающей для правовых систем мира, и поэтому в литературе можно встретить самые различные типологические подразделения семей национального права.

Исторический тип права - категория, призванная выразить в обобщенных характеристиках единые социально-классовые черты всех национальных правовых систем, соответствующих исторически определенному экономическому базису классового общества.

Таким образом, в правоведении социалистических стран под этим термином понимались суммированное выражение особенностей юридических систем по формационному признаку. И соответственно этому выделялись такие "исторические типы" - рабовладельческое право, феодальное право, буржуазное право, социалистическое право. Деление национальных правовых систем на указанные четыре типа и образует основу марксистско-ленинской типологии права.

В этом отношении понятие «правовая семья» рассматривалось как вторичное, вспомогательное (после понятия «исторический тип») основание для подразделения национальных правовых систем на группы. Т.е. в пределах одного или разных исторических типов национальные правовые системы, отличающиеся значительной спецификой, объединялись в правовые семьи.

Особенности генезиса основных правовых систем мира

Романо-германская правовая семья охватывает большую часть стран Африки, всю Латинскую Америку, страны Ближнего Востока, Индонезию, Японию, а также страны континентальной Европы.

Правовые системы последних по ряду специфических признаков делятся на две группы: романскую и германскую. В первую группу входят правовые системы Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга и Голландии. Ко второй группе относят правовые системы Германии, Австрии, Швейцарии и ряда других стран.

Общепризнанным центром развития романо-германской правовой семьи считается континентальная Европа. Свое историческое и генетическое начало романо-германская правовая семья берет в Древнем Риме, в римском праве. Именно в этом заключается ее главная особенность.

Последующее развитие и распространение за пределы континентальной Европы романо-германская правовая семья получила за счет колонизации европейскими странами других стран, насильственной экспансии романо-германской правовой семьи, а также за счет добровольной рецепции, усвоения и перенесения ряда положений этой правовой семьи в другие страны и правовые семьи.

Романо-германская правовая семья продолжала развиваться и развивается вплоть до настоящего времени в тесной взаимосвязи и взаимодействии, а нередко и в противодействии с другими правовыми семьями и отдельными правовыми системами. Речь, разумеется, идет, в первую очередь, о тесно связанной и взаимодействующей с ней англосаксонской правовой семье.

Периоды эволюции романо-германской правовой семьи:

Становление системы романо-германского права (до XIII в). Существовавшие в тот период элементы, из которых постепенно складывалась романо-германская правовая семья, носили характер обычного права. До этого времени шел процесс накопления соответствующего терминала, изучения его и обобщения, создания предпосылок для формирования единой системы романо-германского, континентального права.

Развитие системы романо-германского права (с XIII по XVIII в.). Он непосредственно ассоциируется с Ренессансом или Возрождением, появившимися в начале в Италии на рубеже XIII-XIV вв., а позднее распространившимися и на всю Западную Европу.

Романо-германская правовая семья изначально набирала силу и развивалась безотносительно тенденций усиления централизации власти и осуществления каких бы то ни было политических целей. Ее фундаментом с самого начала служила общность культуры и традиций западноевропейских стран. Основными средствами углубления и распространения идей, лежащих в основе романо-германского континентального права, стали европейские университеты. Именно в них впервые была осознана и проведена в жизнь идея рецепции римского права, его нового осмысления и приспособления к радикально изменившимся условиям.

Усиленное развитие законодательства и кодификация. Данный период, согласно принятой хронологии, продолжается и в настоящее время.

Характерным для конца второго и начала третьего периода является то, что победившие в это время в странах континентальной Европы буржуазные революции коренным образом изменили или полностью отменили феодальные правовые институты. Они внесли существенные коррективы в представление о самом праве и превратили закон из второстепенного в основной источник романо-германского права.

Кодификация символизировала собой окончательное завершение процесса формирования системы романо-германского права как целостного явления.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

Является одной из самых распространенных, одной из самых старейших и одной из самых влиятельных правовых систем современного мира. Общее право действует на территориях Великобритании, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Индии и целого ряда других государств.

История общего права в значительной мере была и остается историей английского права. Вплоть до XVIII в. общее право развивалось в пределах территории Великобритании, а затем было "перенесено" в США, Канаду, Австралию и другие страны. И даже после подобной экспансии общего права английское право в качестве исторической модели, "образца" продолжало доминировать в системе общего права.

Периоды эволюции англосаксонской правовой семьи:

Период формирования предпосылок возникновения общего права (до 1066 г.).

Характерным для него является наличие многочисленных законов и обычаев варварских племен германского происхождения, населявших в этот период территорию Англии. В стране не было общего для всех права. Действовали не связанные между собой в единую систему сугубо местные, локальные акты (обычаи).

Римское господство не наградило, да и не могло наградить население этой страны своей правовой системой. Основная причина этого заключается в том, что римляне в Англии, будучи более развитым и более цивилизованным по сравнению с населявшими ее племенами народом, никогда не ассимилировались с местным населением.

С принятием в 696 г. Англией христианства все большее значение для англосаксонского права стали приобретать церковные акты, а также судебные решения и законы короля.

Созданное в IX в. англосаксонское государство под названием Англия объединяло в своем составе семь ранее существовавших королевств. Создавались объективные предпосылки для возникновения в стране единого централизованного государства, а вместе с тем - и для формирования общего для всей территории страны права.

Однако этого не случилось вплоть до нормандского завоевания Англии в 1066 г. и до возникновения в связи с этим жизненно важной необходимости в создании системы централизованного управления всей страной и формировании общего для всей страны права

Период становления и утверждения общего права (с 1066 г., когда Англия была завоевана нормандцами, по 1485 г., когда в стране была установлена династия Тюдоров).

С нормандским завоеванием в Англии закончилась общинно племенная эпоха и в стране установился феодализм. Вся возникшая в этот период система королевского судопроизводства и в особенности вестминстерские суды (Суд казначейства, Суд общих тяжб и Суд королевской скамьи) сыграли решающую роль в процессе возникновения, а затем становления и развития этой правовой системы. Эти судебные органы по-своему собственно и были теми органами, которые породили это право и которые нуждались в этом праве.

Общее право, таким образом, с самого начала выступало как средство выражения и защиты интересов короля. Суды же, которые рассматривали споры частного права, исчезли, вместе с ними исчезло в Англии и само понятие частного права. Любому решению королевских судов по жалобам, апелляциям или искам придавался не частный, а публичный характер.

Период расцвета общего права в Англии (с 1485 г. по 1832 г. - год проведения судебной реформы в Англии).

Этот период рассматривается как период начала распространения (экспансии) общего права за пределы страны. Данный период характеризуется также как период появления кризисных тенденций в развитии общего права. Основные их причины усматриваются, прежде всего, в чрезмерном расширении компетенции королевских судов, не позволяющей им в силу сложности, а главное многочисленности исков своевременно справляться с рассматриваемыми делами. А кроме того - в чрезмерной сложности и консервативности самой судебной процедуры.

Кроме того, после своего блистательного развития в XII в. общее право оказалось перед риском образования новой правовой системы - права справедливости. Право справедливости формировалось из решений Лорда-канцлера, действовавшего от имени короля и Совета, делегировавших ему свои полномочия рассматривать жалобы и "апелляции" на решения обычных королевских судов.

По мере увеличения количества обращений к королю с просьбой защитить права истцов, а также по мере накопления жалоб на плохое правосудие, осуществляемое судами общего права, аппарат при Лорде-канцлере во главе с ним самим постепенно превращается в особый суд. Суд Лорда-канцлера никак не был связан нормами общего права. В своей деятельности он руководствовался лишь своими собственными нормами и представлениями о справедливости.

Сложившаяся в результате параллельной деятельности различных судов на протяжении ряда веков правовая система Англии не только приобрела, но и сохранила вплоть до наших дней двойственный характер.

Период сосуществования общего права с быстро развивающимся статутным правом и приспособления его к радикально меняющейся государственной среде (с 1832 г. и до настоящего времени).

В начале этого периода были проведены довольно радикальные правовые и судебные реформы. В результате этого юристы перенесли акцент с процессуального на материальное право. Была проведена также огромная работа по расчистке законодательства, освобождению его от архаичных, давно не действующих актов. Подверглись систематизации целые массивы нормативных актов, существующие в ряде областей английского права.

В этот период в результате усиления роли парламента и государственной администрации резко возрастает значение законодательных и административных актов, наблюдается быстрое развитие английской правовой системы в направлении ее сближения с континентальной правовой системой.

Вплоть до второй мировой войны не стоял на месте и процесс экспансии общего права в другие страны. Наиболее крупными регионами "усвоения" английского общего права были Австралия, США и Канада.. Социалистическая правовая семья.

Почти весь XX в. наряду с традиционными правовыми системами иностранных государств существовала и развивалась еще одна правовая семья. Речь идет о советском социалистическом праве, которое возникло вместе с образованием советского государства в 1917 г., и о социалистическом праве в широком смысле после образования других социалистических стран в послевоенные годы.

После распада Союза ССР и других социалистических государств произошла резкая и даже поспешная перемена в оценках социалистического права. Фактически же целый ряд норм социалистического права был признан в Российской Федерации и сохраняет силу до сей поры при соответствии Конституции. В ряде стран - Куба, Китай, некоторые африканские государства - действуют прежние конституции и законы.

Советское право формировалось преимущественно как отражение марксистско-ленинской теории о новом типе государства и новом типе права. Отвергались прежние юридические концепции и принципы, критически оценивались зарубежные конституционные и иные правовые акты. И тем не менее полного отторжения от иных правовых семей не происходило, ввиду как неизбежного обмена идеями, юридическими конструкциями и опытом, так и использования традиционных правовых принципов.

В первые годы советской власти был реализован курс на отказ от старого права и формирование нового социалистического права. Правовые акты создавались с классовых позиций, причем жесткое отторжение буржуазного (иностранного) права считалось одним из важнейших критериев. Тем не менее и в научной литературе, и в правотворчестве влияние последнего, хотя и в скрытой форме, было несомненным.

Принятие в 20-х гг. Гражданского, Трудового, Земельного кодексов положило начало формированию новой системы законодательства. Всесоюзное юридическое совещание 1938 г. одобрило жесткую классификацию отраслей права, предопределившую в основных чертах отраслевое построение законодательства.

В послевоенный период и особенно в 50-60-е гг. возобновляется процесс развития законодательства. Шагом вперед стала масштабная кодификация, в результате которой были приняты Основы законодательства и ГК, ГПК, УК, УПК, КЗоТ в союзных республиках.

Конец 80-х гг. - период "перестройки" в нашем государстве. Получают признание концепции верховенства закона, правовой самостоятельности предприятий, кооперативов, иных юридических лиц. Начинается период масштабного обновления и развития законодательства, особенно на уровне СССР. Постепенно данный процесс распространяется и на республики.

декабря 1991 года произошел распад СССР, приведший к независимости 15 республик СССР и появлению их на мировой политической арене как самостоятельных государств.

Хотя ислам - самая молодая из трех мировых религий (его возраст приближается к четырнадцати векам), он получил очень широкое распространение.

Мусульманское право как система норм, выражающих в религиозной форме в основном волю религиозной знати и в той или иной степени санкционируемых и поддерживаемых теократическим исламским государством, в своей основе сложилось в эпоху раннего средневековья в VII-X вв. в Арабском халифате и основано на религии - исламе.

Ислам исходит из того, что существующее право пришло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего Пророка Мухаммеда. Право Аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководствоваться этим правом, а не создавать свое под влиянием постоянно изменяющихся социальных условий жизни.

Спустя столетие после смерти Пророка Мухаммеда (632 г.) в Арабском халифате к власти пришла династия Омейядов, проводившая агрессивную, завоевательную политику, в результате которой ислам пересек Северное побережье Африки и проник в Испанию. На востоке он перешел границы Персии и достиг Инда.

В XV в. последовала вторая волна исламского нашествия. Завоеватели, ведомые султанами Османской империи, разбили Византийскую империю, взяли Константинополь (1453 г.) и установили господство ислама в Юго-Восточной Европе. Ислам получил признание и в Азии.

После Второй мировой войны некоторые арабские государства (а нередко не только арабские) стали официально называться исламскими. Конституция Ирана 1979 г. также восприняла термин «исламская республика». В Республике Индия более 10% населения, т.е. приблизительно 100 млн. человек, исповедуют ислам. Некитайское население Малайзии и Индонезии - преимущественно мусульмане. В Африке миссионеры и торговцы завоевали для ислама долину реки Нил и территорию современного Судана. Оттуда он распространился по торговым путям Сахары на запад. В результате население не только Северной Нигерии, но и большинства государств, входивших ранее во Французскую Западную Африку, преимущественно мусульмане. Ислам широко распространен также на Восточном побережье Африки: Сомали почти полностью населено мусульманами, а в Танзании и Кении имеются значительные мусульманские меньшинства.

Мусульманское право как совокупность определенных норм сформировалось за первые два века существования ислама. Последующие века практически не принесли ничего нового.

В целом вплоть до XIX в. эволюция мусульманского правосознания находила свое отражение преимущественно в религиозно-юридических комментариях и сборниках фетв, которые по-новому истолковывали традиционные положения и принципы шариата, никогда не отвергая их прямо и не изменяя их привычного звучания. Этому способствовали сравнительно медленные темпы общественного развития, господство религиозной формы общественного сознания.

Особенности понятия права и оценки его роли в обществе в основных правовых системах мира

Романо-германская правовая семья.

В данном аспекте следует обратить внимание на два момента. Во-первых, среди особенностей романо-германского права следует выделить его органическую связь с римским правом, его становление и развитие на основе римского права. Поэтому категория «понятие права и его роль» в рамках данной правовой семьи подверглась значительному воздействию римского права.

Во-вторых, следует указать на такую отличительную черту и особенность романо-германского права, как ярко выраженная по сравнению с другими правовыми семьями доктринальность и концептуальность.

Работы ученых-юристов, подобно решениям суда, пользуются значительным влиянием в системе цивильного права. Их значение усиливается особенно тогда, когда право, призванное регулировать те или иные общественные отношения, находится в процессе становления и весьма неопределенно, или же когда вообще отсутствуют те или иные востребованные самой жизнью нормы права и институты. В этих условиях правовая доктрина может играть весьма заметную роль.

Во Франции право, будучи относительно автономным социальным явлением, полностью отделено от политики и религии. Многие авторы-компаративисты рассматривают французское право, а вместе с ним и всю романо-германскую правовую семью скорее в терминах фундаментальных принципов, различных концепций и абстрактных подходов, нежели с позиций его как важнейшего средства разрешения возникающих в обществе, между его членами и их организациями споров или же средства установления социального мира.

Согласно сложившейся в рамках романо-германского права концепции, право не должно быть лишь профессиональным достоянием юристов. Сущность права при этом усматривается не столько в существовании системы неких механически установленных норм, с помощью которых решаются те или иные задачи, сколько в наличии социально-правовых принципов и общих идей, на основе которых оно формируется и развивается, которые оно само, в свою очередь, порождает.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

Особенности общего права применительно к пониманию категории «право» и оценке регулятивной роли права в обществе:

Общее право по своей природе и содержанию является "судейским правом". Это означает, что в основу общего права изначально были заложены и остаются там до сих пор решения судов.

Разумеется, законы, принимаемые парламентами, играют в правовых системах этих стран, и прежде всего в Англии, немаловажную роль. Однако не следует при этом забывать, что уже в процессе подготовки и принятия парламентских актов всегда учитываются существующие судебные решения.

Общее право по сравнению с другими правовыми семьями имеет ярко выраженный "казуальный" характер; это система доминирования "прецедентного" права и полного или почти полного отсутствия кодифицированного законодательства.

Данная особенность общего права исторически обусловлена преобладанием в нем в течение весьма длительного времени "судейского" права над статутным, или парламентским, правом. Однако это не только не мешало, а наоборот, всячески предполагало систематическое упорядочение и обнародование постоянно создаваемых и многократно применяемых судебными инстанциями прецедентов.

Страны семьи общего права не восприняли римское право, в котором главенствующее положение отведено праву гражданскому. Следовательно, в этих странах нет деления права на публичное и частное.

Придание повышенной роли и значимости процессуальному праву по сравнению с материальным правом. Все внимание английских юристов веками было обращено на судебную процедуру и очень медленно переносится на само существо права. Английское общее право в отличие от романо-германского права развивалось не в университетах, не учеными-юристами, не доктринально, а юристами-практиками.

Одной из причин появления данной особенности является перманентное доминирование в системе общего права "судейского" права.. Социалистическая правовая семья.

Основные постулаты и исходные положения марксистского учения о социалистическом государстве и праве:

Социалистическое государство и право возникает не эволюционным путем, путем постепенного перерастания буржуазного государства в социалистическое, а путем социалистической революции.

В своем становлении и развитии социалистическое государство, а вместе с ним и право, согласно марксистской теории, проходит несколько этапов или ступеней эволюционного изменения: этап существования государства диктатуры пролетариата, этап функционирования собственно социалистического государства и, наконец, этап развития общенародного государства.

Сущность права заключается в том, что оно выражает волю и интересы господствующего класса. Если государство есть та форма, в которой индивиды, принадлежащие к господствующему классу, осуществляют свои общие интересы, то право есть то средство, с помощью которого эти интересы, трансформируясь в государственную волю, проводятся в жизнь.

На первых этапах становления и развития социалистического общества государство и право, в соответствии с марксистской доктриной, выражают интересы рабочих, крестьян и трудовой интеллигенции. На этапе развитого социалистического общества - интересы всего народа.

Государство и право, согласно марксистскому пониманию, не являются вечными и неизменными явлениями. По мере развития классового общества и постепенного отмирания классов государство и право как классовые институты и явления также отмирают.

IV. Религиозная правовая семья.

Рассмотрим в качестве примера мусульманское право, основанное на религии - исламе. Ислам исходит из того, что существующее право пришло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего Пророка Мухаммеда. Право Аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководствоваться этим правом, а не создавать свое под влиянием постоянно изменяющихся социальных условий жизни.

Правда, согласно теории мусульманского права, божественное откровение нуждается в разъяснении и толковании, на что и ушли века кропотливой работы мусульманских юристов-факихов. Однако их усилия были направлены не на создание нового права, а лишь на то, чтобы приспособить данное Аллахом право к практическому использованию.

Поскольку, согласно исламу, мусульманское право отражает волю Аллаха, оно охватывает все сферы общественной жизни, а не только те, которые обычно относятся к правовой сфере. Так, мусульманское право в широком смысле определяет молитвы, которые мусульманин должен читать, посты, которые он должен соблюдать, милостыни, которые он должен подавать, и паломничества, которые он должен совершать. Причем к соблюдению этих правил нельзя принуждать. В этом смысле мусульманское право рассматривается как единая исламская система социально-нормативного регулирования, которая включает как юридические нормы, так и неправовые регуляторы, в первую очередь религиозные и нравственные, а также обычаи.

Особенности понятия юридической нормы в научной доктрине основных правовых систем мира

Романо-германская правовая семья.

В пределах романо-германской правовой семьи несмотря на её сложность и огромную географическую протяженность последней нормы права понимаются и оцениваются одинаково.

В романо-германской правовой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, правовая норма перестала выступать лишь как средство решения конкретного случая. Благодаря усилиям науки норма права поднята на высший уровень. Ее понимают и оценивают не иначе, как "правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле".

Следует особо подчеркнуть, что в странах романо-германской правовой семьи, в отличие от стран общего права, норма права не создается судьями. Правовая норма создается как продукт размышления, основанного частично на изучении практики, а частично на соображениях справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые могут ускользнуть от судей.

По своей природе и характеру норма права в романо-германской правовой семье, выступающая как основа кодификации права, является чем-то средним между решением спора - конкретным применением нормы - и общими принципами права. Искусство юриста в странах романо-германской правовой системы состоит в умении найти нормы и сформулировать их с учетом необходимости поддержания некоего равновесия между конкретным применением нормы права, с одной стороны, и общими принципами права - с другой.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

Общее право по своей природе и содержанию является "судейским правом". Это означает, что в основу общего права изначально были заложены и остаются там до сих пор решения судов. Английское право по самой своей природе это не право, изученное в университете, не право принципов. Наоборот, это право процессуалистов и практиков.

Поэтому если в странах романо-германской правовой семьи норма права понимается в ее законодательном и доктринальном аспектах, то в странах общего права - в аспекте судебной практики.

В настоящее время положение дел в сфере общего и в особенности английского права в определенной мере изменилось. Английские юристы стали больше внимания уделять изречению не только конкретных судебных решений, ставших прецедентами, но и анализу конкретных норм, институтов, а также принципов английского права.

Однако несмотря на все эти изменения, стиль мышления, порожденный вековыми традициями, сохраняется до сих пор. Особенно ярко он проявляется в придании исключительной важности в системе общего права судебной процедуре, процессуальному праву, а тем самым - в определенной недооценке роли и значения материального права.. Социалистическая правовая семья.

Разумеется, полного совпадения при этом нет и вряд ли оно может быть, учитывая фундаментальные различия между структурой, институтами, образом жизни и мышления социалистических и несоциалистических (в смысле - западных) стран. Что же касается общего представления о понятии правовой нормы, о понятии, содержании и роли источника права как такового, то принципиальных расхождений при этом, по общему правилу, не наблюдается.. Религиозная правовая семья.

Наиболее яркой чертой мусульманского права является его откровенно религиозное содержание. Оно влияло на природу и источники этой правовой семьи, на способы регулирования общественной жизни. Мусульманское право является совокупностью норм, порожденных религиозно-этическими постулатами и ценностями.

Собрание изречений пророка Мухаммеда выступает главным источником права, и его заповеди, поучения, предписания, ритуалы приобрели смысл юридических обязанностей.

Юридические нормы, содержащиеся в Коране и сунне, мусульманские ученые-юристы считают имеющими божественное происхождение и в принципе неизменными в отличие от правил поведения, сформулированных на основе других источников мусульманского права.

Понятие субъективного права в теории и практике основных правовых систем мира

Право в объективном смысле - это система норм (привил поведения), непосредственно исходящих от государства или признаваемых государством в качестве регуляторов общественных отношений при решении соответствующих юридических дел. Иными словами, право в объективном смысле - это массив регулирующих общественные отношения норм, представляющих собой объективированный результат волеизъявления правотворческих органов, а также совокупность правил поведения, применение которых (например, некоторых обычаев) при регулировании общественных отношении санкционируется государством.

Как объективная реальность, позитивное право существует в законах и иных признаваемых государством источниках (формах) права. Эти нормы существуют объективно, т. е. независимо от какого-либо конкретного лица - субъекта права, а также независимо от того, знает или не знает о них это лицо. Именно поэтому данная система норм называется "объективным правом".

От "объективного права" следует отличать так называемое "субъективное право", т. е. обеспеченную законом и государством возможность поведения, принадлежащую определенному субъекту права (какому-нибудь конкретному лицу). Субъективное право возникает на основе норм объективного права и им предусматривается.

Субъективное право представляет собой единство трех возможностей поведения, иными словами, возможностей поведения трех видов. Обладатель субъективного права, т.е. управомоченное лицо располагает:

Возможностью самостоятельно, своими действиями (бездействием) объективно проявить себя в своем определенном поведении.

Возможностью требовать определенного поведения от иных лиц.

Возможностью обращаться в соответствующие компетентные органы государства в связи с необходимостью защиты нарушенного права путем применения мер государственного принуждения.

Своеобразие источников права в основных правовых семьях мира

Романо-германская правовая семья.

Представление об источниках права в пределах романо-германской правовой семьи, равно как и представление об их соотношении друг с другом и с источниками других правовых семей, обусловлено целым рядом обстоятельств и варьируется от страны к стране.

Общие признаки и черты, свойственные источникам права всех входящих в романо-германскую правовую семью национальных правовых систем:

Понятие "источник права" представляется традиционно не в одном каком-либо отдельно взятом аспекте, а в совокупности нескольких, взаимосвязанных между собой и дополняющих друг друга сторон. Соответственно, имеются в виду и широко используются представления об источниках романо-германского права в формально-юридическом, историческом, социологическом, философском и иных смыслах.

Среди источников права, понимаемых в формально-юридическом смысле, ведущая роль неизменно отводится закону. Одним из традиционных различий романо-германского и англосаксонского права всегда было и остается то, что первое по своей природе и характеру является статутным правом во главе с законом, а второе - судейским, прецедентным правом.

По сравнению с общим правом, где на первом плане в процессе формирования и реализации принципа господства права стоят судьи и сообщество юристов, в романо-германской правовой семье все обстоит совсем иначе. А именно - данный принцип создается не судьями и другими юристами, а законодателем - парламентом и электоратом путем проведения референдумов.

Важной отличительной особенностью романо-германского права является его ярко выраженный кодифицированный характер.

Общими для всех правовых систем, входящих в романо-германскую правовую семью, являются такие источники права, как:

Нормативно-правовые акты во главе с законом.

Обычаи, формирующие систему норм, именуемых обычным правом.

Судебная практика, судебные прецеденты.

Международные договоры.

Общие принципы права.

Доктрины, с помощью которых вырабатываются многие принципы романо-германского права и в законодательном порядке создаются многочисленные нормы права, охватывающие в разных сферах поведение людей.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

Понятие "источник права", используемое в системе англосаксонского права, и значительной мере совпадает с аналогичным понятием, употребляемым в ряде других правовых семей, в частности в системе романо-германского права.

В самом общем плане "источник права" рассматривается в рамках данной правовой семьи как один способов формирования той или иной национальной правовой системы, который признается и используется судами.

В более развернутом варианте "источник права" понимается:

как официальный документ, акт, который содержит в себе нормы права;

как власть, от которой исходит принцип господства права и которая наполняет его реальным содержанием;

различные явления, институты и учреждения, которые создают условия и тем самым стимулируют процесс формирования права;

конкретные процедуры, формы и процессы (законодательный процесс, судейское правотворчество, процесс формирования традиций и обычаев и др.).

Англосаксонская правовая семья - это семья типичного прецедентного права, в которой исторически главенствующая роль принадлежала такому источнику права как судебная практика или прецедент. Признание прецедента источником права дает возможность фактически творить право. Согласно существующим правилам, суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции.

Наряду с прецедентом в качестве одного из основных источников права в системе англосаксонского права выступает закон. По традиции английского права ему изначально отводилась лишь второстепенная роль. Она ограничивалась только тем, что с помощью законов (статутов) периодически вносились изменения или дополнения в действующее право, созданное судом.

В настоящее время ситуация в значительной мере изменилась. В сегодняшней Англии закон и подзаконные акты не могут считаться второстепенными. Они фактически играют такую же роль, как аналогичные источники на Европейском континенте.

Помимо названных источников англосаксонского права большое значение для развития данной правовой семьи имеют также обычаи, правовые доктрины, правовые традиции, "разум" - разумное решение спора, когда по данному вопросу нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая.. Социалистическая правовая семья.

Сложившееся в отечественной литературе представление о источниках и понятии юридической нормы социалистического права в основе своей совпадает с общим представлением об источниках права, используемых в романо-германской правовой семье.

Разумеется, полного совпадения при этом нет и вряд ли оно может быть, учитывая фундаментальные различия между структурой, институтами, образом жизни и мышления социалистических и несоциалистических (в смысле - западных) стран. Что же касается общего представления о понятии правовой нормы, о понятии, содержании и роли источника права как такового, то принципиальных расхождений при этом, по общему правилу, не наблюдается.

Следует однако заметить, что несмотря на то, что в советской юридической науке утверждалось, что в СССР реализуется принцип верховенства закона в системе источников права, реальная иерархия юридических актов выглядела иначе. В пирамиде системы правовых норм находились правила, исходившие от Центрального Комитета ВКП(б) - КПСС либо от их подразделений. Также значительную конкуренцию законам составляло ведомственное правотворчество.. Религиозная правовая семья.

Рассмотрим в качестве примера мусульманское право, основанное на религии - исламе. Ислам исходит из того, что существующее право пришло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего Пророка Мухаммеда.

Источники мусульманского права:

История мусульманского права начинается с Корана - собрания изречений Пророка Мухаммеда, составленного через несколько лет после его смерти. Коран состоит главным образом из положений, касающихся нравственности и носящих слишком общий характер, чтобы быть точными и целенаправленными.

2. Сунна - собрание преданий (хадисов) о поступках и высказываниях о Пророке Мухаммеде. Сунна явилась итогом толкования Корана в первые десятилетия после смерти Пророка и отражала политическую и религиозную борьбу вокруг его наследства.

Юридические нормы, содержащиеся в Коране и сунне, мусульманские ученые-юристы считают имеющими божественное происхождение и в принципе неизменными в отличие от правил поведения, сформулированных на основе других источников мусульманского права.

3. Иджма - согласное мнение исламских авторитетов данной эпохи по вопросам, не урегулированным в прямой форме Кораном и сунной. Согласно теории мусульманского права, божественное откровение нуждается в разъяснении и толковании, на что и ушли века кропотливой работы мусульманских юристов-факихов. Однако их усилия были направлены не на создание нового права, а лишь на то, чтобы приспособить данное Аллахом право к практическому использованию.

Из четырех корней-источников важнейшее значение имеет именно согласованное заключение правоведов-факихов, поскольку в конечном счете именно оно определяет с использованием аналогии и без нее, какое справедливое правило закона можно извлечь из Корана или сунны.

Кияс - аналогии, т.е. применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, сунной или иджмой.

Закон в понятии позднеримского и романо-германского права в мусульманском правопонимании не существует. Теоретически только Бог имеет законодательную власть. В действительности, единственным источником мусульманского права являются труды ученых-юристов. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья никогда прямо не обращается к Корану или сунне - преданиям о Пророке. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан.

Особенности структуры права в основных правовых семьях мира

Романо-германская правовая семья.

Одной из отличительных черт романо-германского права является ярко выраженный характер деления его на публичное и частное право. Такое подразделение было обусловлено в решающей степени влиянием римского права на процесс формирования и развития романо-германского права.

Основным критерием классификации правовых систем на публичное и частное права является, как известно, интерес. Для публичного права преимущественное значение имеет общественно значимый (публичный) интерес, который понимается как признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития. Критерием определения частного права является, соответственно, частный интерес, материализующийся в интересах отдельных лиц.

Деление права на публичное и частное в настоящее время стало вполне обычным явлением для многих правовых систем и ряда правовых семей. Однако изначально и вплоть до позднего средневековья такое деление было свойственно лишь романо-германскому праву.

Для подавляющего большинства национальных правовых систем, относящихся к романо-германскому праву, никогда не было чуждым также деление их на отрасли и институты права.

Разумеется, что на процесс деления норм права на публичные и частные значительное влияние оказывают сложившиеся в той или иной стране политические и правовые традиции, обычаи, уровень развития правовой культуры и многие другие факторы. Этим объясняется, в частности, то, что в рамках одной и той же романо-германской правовой семьи перечень отраслей и институтов права, причисляемых в разных странах к категории публично-правовых и частноправовых, далеко не одинаков.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

В системе общего права, и в особенности - английского права, подразделение права на публичное и частное имеет в основном академический характер и значение. Основным следствием его является лишь то, что в случае возникновения спора (дела) в сфере отношений, регулируемых с помощью норм публичного права, у индивида появляется возможность одновременного использования для защиты своих интересов средств из арсенала частного права.

В системе романо-германского права, напротив, классификация норм, институтов и отраслей на публичные и частные имеет не только академический, но и практический характер. Достаточно сказать, что в странах романо-германского права существуют даже две различных иерархии судебных органов, каждая из которых действует, соответственно, в системе публичного и частного права (система арбитражных судов и судов общей компетенции).

Сложившееся в отечественной литературе представление о структуре социалистического права в основе своей совпадает с общим представлением о таковой, используемым в романо-германской правовой семье. Системы права СССР и других социалистических стран в основном восприняли традиционную отраслевую классификацию, модифицировав ее рядом отраслей и подотраслей (колхозного права и др.).. Религиозная правовая семья.

Рассмотрим в качестве примера мусульманское право, основанное на религии - исламе.

Шариат - совокупность правовых, морально-этических и религиозных норм ислама, охватывающая значительную часть жизни мусульманина и провозглашаемая в исламе как «вечное и неизменное» Божественное установление.

Шариат - это своего рода квинтэссенция ислама. Он состоит из двух частей: теологии, или принципов веры (акида), и права (фикх). Фикх, или мусульманское право, делится на две части: первая указывает мусульманину, какой должна быть линия его поведения по отношению к себе подобным (муамалат); вторая предписывает обязательства по отношению к Аллаху (ибадат). Впрочем, по мнению некоторых авторитетных исследователей, ибадат (теология) занимает в шариате даже подчиненное положение по отношению к муамалату (праву). Эти две части шариата составляют предмет юридической науки в том виде, в каком она была определена и изучена различными мусульманскими правовыми школами (мазхабами).

Изучение государства не является частью мусульманской юридической науки.

В целом к чертам мусульманского права относится: архаичность ряда институтов, казуистичность и отсутствие систематизации и деления права на частное и публичное.

Судебная практика, особенности ее роли и функций в основных правовых семьях мира

Прежде всего следует отметить, что несмотря на явные противоречия и расхождения в понимании некоторыми авторами "судебной практики" и "судебного прецедента", в большинстве научных исследований эти явления и понятия рассматриваются как идентичные и взаимозаменяемые.. Романо-германская правовая семья.

Классифицируя все источники романо-германского права на первичные и вторичные, исследователи в числе последних особое внимание обращают на судебный прецедент и, как следствие, судебную практику. В рамках данной правовой семьи прецедент как источник права занимает весьма неопределенное, довольно противоречивое положение в системе других источников права.

Следует прежде всего обратить внимание на неопределенность и внутреннюю противоречивость статуса прецедента в системе романо-германского права, проявляющиеся в признании его как источника права в одних странах (Испания, Швейцария и др.) и непризнании в других (Германия, Дания), в относительно широком применении его в одних национальных правовых системах и весьма незначительном его использовании в других.

Подход к решению вопроса о месте и роли прецедента в системе источников права, когда он формально не признается, а фактически существует и реализуется, свойственен Греции, Италии, Норвегии, Финляндии, Швеции, Голландии и многим другим странам романо-германского права.

Таким образом, согласно действующему законодательству и сложившемуся в странах романо-германского права менталитету, закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту, хотя и в практическом аспекте, с точки зрения реального воздействия на существующее право ему отводится значительная роль.

Что же касается соотношения прецедента и обычая в романо-германском праве, то последнему, именуемому первичным элементом, по общему правилу отдается приоритетная роль.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

Англосаксонская правовая семья - это семья типичного прецедентного права, в которой исторически главенствующая роль принадлежала такому источнику права как судебная практика или прецедент. Разумеется, речь при этом идет лишь о судебном, а не об административном или каком-либо ином прецеденте.

Согласно существующим правилам, суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой. Признание прецедента источником права дает возможность фактически творить право.

Следует отметить, что признание прецедента в качестве источника права имеет место и за пределами англосаксонского права. Однако нельзя назвать его основным источником права. Прецедент в таком качестве свойственен лишь общему праву, которое создается судьями при рассмотрении конкретных дел.. Социалистическая правовая семья.

Следуя традициям романо-германской правовой семьи, советские юристы допускали существование обычного и судейского нормотворчества только в порядке исключения и при обязательном сохранении формального верховенства закона. Так, применение обычаев допускалось в морском праве (обычаи порта при морских перевозках) и в земельном (местные правила решения земельных дел). Гораздо шире - хотя и явочным порядком - применялось прецедентное право: Верховные Суды Союза ССР и союзных республик анализировали судебную практику и на ее основе, а также при рассмотрении конкретных дел издавали постановления, которые имели обязательную силу для нижестоящих судов и подчас весьма существенно корректировали нормы законодательства.. Религиозная правовая семья.

Мусульманское право имеет только четыре источника:

Коран - Священная книга ислама;

Сунну - традиции, связанные с посланцем Бога;

Иджму - или единое соглашение мусульманского общества;

Кийас - или суждение по аналогии.

Обычаи и судебные прецеденты не считаются источниками права.

Научная доктрина, ее место и роль в основных правовых семьях современного мира

Романо-германская правовая семья.

Прежде всего следует указать на такую отличительную черту и особенность романо-германского права, как ярко выраженная по сравнению с другими правовыми семьями доктринальность и концептуальность.

Подобно прецеденту, доктрина не признается в качестве формального источника права, а рассматривается как реально существующий и оказывающий фактическое влияние на право вторичный источник.

В литературе, посвященной анализу источников романо-германского права, термин "доктрина" употребляется в самом широком смысле. А именно:

как учение, философско-правовая теория;

как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения;

в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов.

Степень воздействия правовых доктрин на законодателя и правотворческий процесс, равно как и формы ее проявления в разных странах, далеко не всегда одинаковы. Во Франции, например, весьма высоко ценятся академические мнения и доктрины, касающиеся сугубо прикладных, практических аспектов права. В то время как в Германии и Италии предпочтение отдается скорее фундаментальным доктринам, доктринам академического, нежели прагматического плана.

Однако несмотря на подобные различия, имеющиеся в разных странах и национальных правовых системах, формирующих романо-германскую правовую семью, доктрина как неформальный источник права неизменно играет в каждой из них весьма важную практическую роль.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

В странах общего права, и в особенности в Англии, где право изначально создавалось судьями-практиками и где научной доктрине уделялось значительно меньше внимания, чем на Европейском континенте - в странах романо-германского права, роль правовой доктрины как источника права традиционно недооценивалась. Это вполне естественно и закономерно.

Однако эта недооценка никогда не носила фатального характера. Ни на ранних этапах развития англосаксонского права, ни тем более на современном этапе, определенное влияние правовой доктрины, выраженной в самых различных формах, включая общепризнанные труды ученых-юристов, никогда полностью не исключалось.

Тем не менее очевидным является и то, что значимость научной доктрины в системе источников англосаксонского права по мере развития общества и государства не только не возрастает, а наоборот, все больше уменьшается.. Социалистическая правовая семья.

Следуя традициям романо-германской правовой семьи, советские юристы уделяли большое внимание правовой доктрине как вторичному источнику права, оказывающему огромное влияние на последнее в целом.

В целом социалистическое право рассматривается как реализация марксистско-ленинской доктрины. В своих работах советские авторы постоянно ссылались на основоположников марксизма-ленинизма, труды и речи советских руководителей, программу и решения коммунистической партии.

Такого рода документы, как партийная программа и решения, совершенно очевидно, не образуют право в собственном смысле этого слова. Однако их доктринальное влияние для советского права неоспоримо, ибо в этих документах содержится изложение марксистско-ленинской теории в ее современном звучании по современным вопросам. Советский юрист, любое другое лицо, желавшее изучать советское право, должны были постоянно обращаться к ним.. Религиозная правовая семья.

Закон в понятии позднеримского и романо-германского права в мусульманском правопонимании вообще не существует. Теоретически только Бог имеет законодательную власть. В действительности, единственным источником мусульманского права являются труды ученых-юристов.

Мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов. Оно было создано и развивалось частными специалистами. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья никогда прямо не обращается к Корану или сунне - преданиям о Пророке. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан.

Тенденции развития основных правовых систем в современном обществе

Романо-германская правовая семья.

Среди источников права, понимаемых в формально-юридическом смысле, ведущая роль в рамках данной правовой семьи неизменно отводится закону. Однако среди источников романо-германской правовой семьи все более возрастает роль подзаконных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров. По мере развития правовых систем расширяется взаимодействие и взаимопроникновение международного и внутригосударственного права.

Все более открыто признается ведущая роль доктрины и судебной практики в формировании эволюции права; все более широкие полномочия предоставляются судьям или администрации по определению меры наказания и урегулированию его применения, что фактически ставит право в значительную зависимость от идей тех, кто призван его осуществлять. Наличие многочисленных международных конвенций и развитие сравнительного права заставляет судей все чаще интересоваться тем, как понимается и толкуется право в других странах.

С другой стороны, однако, очевидно, что право находится в состоянии кризиса. Акцент, который когда-то делался на отношения между частными лицами и на частном праве, переместился теперь на публичное право. Главная роль в обеспечении нового типа справедливости в обновленном обществе отводится государству и управлению. Правовые понятия и техника, которые еще недавно были вполне удовлетворительны, для реализации такой роли недостаточны.

Не менее очевидно, что для разработки нового права, отвечающего современным концепциям, необходимо знать, каково положение вещей в других странах, то есть опереться на сравнительное правоведение.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

Английское право и сегодня продолжает оставаться, в основном, судебным правом, разрабатываемым судьями в процессе рассмотрения конкретных случаев. С учетом правила прецедента такой подход обеспечивает положение, при котором нормы общего права являются более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германских систем, но зато делает право более казуистичным и менее определенным.

Англосаксонская правовая семья прошла длинный исторический путь возникновения, становления и на современном этапе проходит реформирование, которое обусловлено объективными причинами.

Основным источником права традиционно считается судебный прецедент. Но в последнее время все более возрастает роль статутов и делегированного права. Данная тенденция обусловлена реформированием правовой семьи в целях адаптации ее к современным условиям и преодолении архаичности.. Социалистическая правовая семья.

После распада СССР и социалистической системы образовалось правовое пространство. Курс на глубокие экономические и политические преобразования, движение к рыночной экономике в инфраструктуре, к демократии и плюрализму в политической системе открыли широкие возможности к сближению социалистического права с романо-германской правовой семьей не только по внешней форме, но и по содержанию.

В юридической науке обсуждается несколько вариантов развития постсоциалистической правовой семьи:

. «Возвращение» традиционных правовых семей и прежде всего континентального права.

Формирование общего славянского права с приоритетным влиянием российских правовой идеологии и законотворческих новелл. Культурно-историческая, религиозно-этическая и морально-психологическая общность народов служит фундаментом для этого процесса.

Постепенное формирование на постсоциалистическом пространстве двух-трех правовых семей: прибалтийской с тяготением к скандинавской правовой семье, славянской правовой семьи в сочетании с азиатско-мусульманской правовой семьей, центрально-европейской с тяготением к романо-германской семье.. Религиозная правовая семья.

Вторжение источников права европейского типа оказалось в немалой мере необратимым процессом, затронувшим все исламские страны, где ранее господствовало мусульманское право во всем своеобразии его источников. Правовые системы этих стран претерпели существенные изменения в том плане, что значение, сфера действия и удельный вес мусульманского права уменьшились, а само это право, по своей внешней форме во всяком случае, также восприняло кое-что от европейских кодификаций.

Однако эти тенденции не следует преувеличивать, особенно в свете той волны активизации ислама, которая в последней четверти двадцатого столетия характеризует политическую жизнь многих мусульманских государств. Эта активизация сопровождалась и требованиями отказа от западных правовых моделей, полного восстановления всех норм и принципов мусульманского права.



Загрузка...

Реклама