Банковская гарантия гк. Обеспечение и способы исполнения обязательств

Полный текст ст. 368 ГК РФ с комментариями. Новая действующая редакция с дополнениями на 2019 год. Консультации юристов по статье 368 ГК РФ.

1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

4. В независимой гарантии должны быть указаны:
дата выдачи;
принципал;
бенефициар;
гарант;
основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
срок действия гарантии;
обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.
(Статья в редакции, введенной в действие с 1 июня 2015 года Федеральным законом от 8 марта 2015 года N 42-ФЗ.

Комментарий к статье 368 ГК РФ

1. Банковская гарантия - это обязательство одного лица (гаранта) уплатить другому лицу (бенефициару) обусловленную денежную сумму в случае неисполнения третьим лицом (принципалом) своих обязательств по договору, заключенному между принципалом и бенефициаром.

Банковская гарантия носит признаки сделки и, по сути, является таковой. При этом принципал не выступает стороной такой сделки, но его действия являются условием, наступление которого влечет за собой возникновение права бенефициара требовать от гаранта уплату денежной суммы.

В рассматриваемых отношениях особый субъектный состав: гарант, принципал, бенефициар. Гарантом могут выступать исключительно банки или иные кредитные организации, а также страховые организации. Банком является кредитная организация, имеющая лицензию Центрального банка РФ на совершение исключительных банковских операций. Кредитная организация - юридическое лицо, уставной деятельностью которого является осуществление банковских операций (открытие и ведение счетов, денежные переводы, привлечение во вклады и пр.). Выдача банковской гарантии также является одним из видов банковских операций, совершаемым в регламентированном порядке. Страховая организация - юридическое лицо, уставной деятельностью которого является оказание страховых услуг.

В некоторых случаях недостаточно просто обладать правовым статусом кредитной организации. Так, для обретения полномочий по выдаче банковских гарантий уплаты таможенных пошлин или уплаты налогов банк должен быть включен в Реестр банков, иных кредитных организаций и страховых организаций, обладающих правом выдачи банковских гарантий уплаты таможенных пошлин, налогов, который ведет ФТС России.

Принципалом и бенефициаром (кредитором принципала по основному обязательству) могут выступать любые физические и юридические лица, обладающие гражданской правоспособностью и являющиеся участниками гражданско-правовых отношений.

2. Банковская гарантия является письменным обязательством. Письменная форма сделки предполагает составление одного документа, подписанного сторонами. Оформление же обязательства гаранта перед кредитором, не требует заключения письменного соглашения между гарантом и бенефициаром. В данном случае достаточно одностороннего документа, подписанного уполномоченным лицом кредитной (страховой) организации. Для подтверждения достоверности такого документа бенефициару рекомендуется подтверждать факт выдачи банковской гарантии в выдавшей ее кредитной организации.

Поскольку ГК РФ не запрещает сторонам при совершении сделок пользоваться электронной или иной связью, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от определенного лица, требования о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ) или с помощью иных систем, в т.ч. с использованием электронной цифровой подписи.

Кроме того следует учитывать, что даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности. Посредством судебного разбирательства заинтересованные лица могут признать сделку, совершенную без соблюдения письменной формы действительной, представив письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия.

3. Применимое законодательство:
- информация Банка России от 11.11.2013 "О банковских гарантиях, выдача которых кредитными организациями не подтверждается";
- приказ ФТС России от 02.09.2013 N 1644.

4. Судебная практика:
- постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14;
- информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.98 N 27;
- постановление ФАС Центрального округа от 05.10.2011 по делу N А09-477/2010;
- постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2014 по делу N А45-19027/2013;
- постановление ФАС Уральского округа от 08.05.2014 N Ф09-2588/14 по делу N А60-39092/2013.

Консультации и комментарии юристов по ст 368 ГК РФ

Если у вас остались вопросы по статье 368 ГК РФ и вы хотите быть уверены в актуальности представленной информации, вы можете проконсультироваться у юристов нашего сайта.

Задать вопрос можно по телефону или на сайте. Первичные консультации проводятся бесплатно с 9:00 до 21:00 ежедневно по Московскому времени. Вопросы, полученные с 21:00 до 9:00, будут обработаны на следующий день.

Гражданский кодекс РФ, наряду с принятыми в соответствии с ним федеральными законами, является основным источником гражданского законодательства в Российской Федерации. Нормы гражданского права, содержащиеся в других нормативно правовых актах, не могут противоречить Гражданскому кодексу. Гражданский кодекс РФ, работа над которым началась в конце 1992 г., и первоначально шла параллельно с работой над российской Конституцией 1993 г. - сводный закон, состоящий из четырех частей. В связи с огромным объемом материала, требовавшего включения в Гражданский кодекс, было принято решение принимать его по частям.

Первая часть Гражданского кодекса РФ, введенная в действие с 1 января 1995 г., (за исключением отдельных положений), включает в себя три из семи разделов кодекса (раздел I «Общие положения», раздел II «Право собственности и другие вещные права», раздел III «Общая часть обязательственного права»). В данной части Гражданского кодекса РФ, содержатся основополагающие нормы гражданского права и его терминология (о предмете и общих началах гражданского права, статусе его субъектов (физических и юридических лиц)), объектах гражданского права (различных видах имущества и имущественных прав), сделках, представительстве, исковой давности, праве собственности, а также об общих началах обязательственного права.

Вторая часть Гражданского кодекса РФ, являющаяся продолжением и дополнением части первой, ведена в действие с 1 марта 1996 г. Она полностью посвящена разделу IV кодекса «Отдельные виды обязательств». Основываясь на общих началах нового гражданского права России, закрепленных в Конституции 1993 г. и части первой Гражданского кодекса, часть вторая устанавливает развернутую систему норм об отдельных обязательствах и договорах, обязательствах из причинения вреда (деликтах) и неосновательном обогащении. По своему содержанию и значению часть вторая Гражданского кодекса РФ - крупный этап в создании нового гражданского законодательства Российской Федерации.

Третья часть Гражданского кодекса РФ включает в себя раздел V «Наследственное право» и раздел VI «Международное частное право». По сравнению с законодательством, действовавшим до введения в действие 01 марта 2002 г. части третьей Гражданского кодекса РФ, серьезные изменения претерпели нормы о наследовании: добавлены новые формы завещаний, расширен круг наследников, а также круг объектов, которые могут переходить в порядке наследственного преемства; введены подробные нормы, касающихся охраны наследства и управления им. Раздел VI Гражданского кодекса посвященный регулированию гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, представляет собой кодификацию норм международного частного права. Данный раздел, в частности, содержит нормы о квалификации юридических понятий при определении применимого права, о применении права страны с множественностью правовых систем, о взаимности, обратной отсылке, установлении содержания норм иностранного права.

Четвертая часть Гражданского кодекса (введена в действие с 1 января 2008г.), полностью состоит из раздела VII «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации». Её структура включает в себя общие положения - нормы, которые относятся ко всем видам результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации или к значительному числу их видов. Включение в состав Гражданского кодекса РФ норм о правах на интеллектуальную собственность позволило лучше скоординировать эти нормы с общими нормами гражданского права, а также унифицировать используемую в сфере интеллектуальной собственности терминологию. Принятие четвертой части Гражданского кодекса РФ завершило кодификацию отечественного гражданского законодательства.

Гражданский кодекс РФ прошел проверку временем и обширной практикой применения, однако, экономические правонарушения, часто совершающиеся под прикрытием норм гражданского права, выявили недостаточную завершенность в законе ряда классических гражданско-правовых институтов, таких как недействительность сделок, создание, реорганизация и ликвидация юридических лиц, уступка требований и перевод долга, залог и др., что обусловило необходимость внесения в Гражданский кодекс РФ ряда изменений системного характера. Как было отмечено одним из инициаторов внесения таких изменений, Президентом РФ Д.А. Медведевым, «Сложившаяся система нуждается не в переустройстве, коренном изменении, … а в совершенствовании, раскрытии ее потенциала и выработке механизмов реализации. Гражданский кодекс уже стал и должен оставаться основой становления и развития в государстве цивилизованных рыночных отношений, эффективным механизмом защиты всех форм собственности, а также прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Кодекс не требует коренных изменений, но дальнейшее совершенствование гражданского законодательства необходимо…» <1>.

18 июля 2008 г. был издан Указ Президента РФ N 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации», в котором была поставлена задача разработки концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации. 7 октября 2009 г. Концепция была одобрена решением Совета по кодификации и совершенствованию российского законодательства и подписана Президентом РФ.

________
<1> См.: Медведев Д.А. Гражданский кодекс России - его роль в развитии рыночной экономики и создании правового государства // Вестник гражданского права. 2007. N 2. Т.7.

5 / 5 ( 1 vote )

С развитием торговых отношений и предпринимательской деятельности, появляется все больше новых терминов, которые определяют работу разных людей. Но большинство из них имеют множество значений. Например, понятие “бенефициар” чаще всего применяют к тем, кто получает прибыль от компании или предприятия, хотя это является не совсем точным. Кто такой бенефициар? Чем занимается бенефициар? В чем права и обязанности бенефициара?

Бенефициар – кто это, значение термина

Понятие бенефициар появилось во Франции от слова “benefits”, но сам термин происходит из латинского “beneficium”. Это означает благодеяние или прибыль. Термин используется в торговой деятельности, и в корпоративном праве.

Выгодоприобретатель или бенефициар – это лицо, которое получает выгоду от определенного вида документов. Ими могут быть юридические сделки, право владения, право наследования и многие другие. По своей сути, бенефициар – это человек, который владеет активами или ценностями.

Бенефициаром может быть как юридическое, так и физическое лицо, которому по договору принадлежат определенные ценности.

Особенностью бенефициара является то, что получатель выгоды не является таким, который имеет доход в данный момент. Он владеет активами, возможностью получить прибыль в будущем, поэтому почти все владельцы компаний или руководители являются бенефициарами.

Конечный бенефициар – кто это и как его скрыть?

Два термина, которые нужно разделять – это бенефициар-владелец и бенефициар-компания, но в определенный момент они могут измениться. Во втором варианте, сначала фирма является бенефициаром для заказчика, но на следующих этапах, но им выступает тот, кто указан как продавец в расчетах по аккредитиву. Это и является конечный бенефициар , который выступает владельцем компании и имеет все права владения.

Существует система, по которой предприятие может сокрыть конечного выгодополучателя с помощью открытия . Это поможет перевести деньги на иностранные счета и уменьшить сумму налогов, который владелец бизнеса будет платить в стране. Но по закону данные настоящего собственника фирмы должны быть указаны во время оформления счета в банке, который открыт на эту компанию. И в этом случае, конечным бенефициаром будет тот, на кого записан банковский счет.

Кто такой бенефициар-владелец и кто может им стать?

Отдельным понятием является бенефициар-владелец – это человек, который принимает участие в управлении юридическим лицом, компанией. К ним относятся руководители или директоры, который имеют не менее 25% акций фирмы, и могут принимать решения на одном уровне с владельцем.

Бенефициары-владельцы могут быть:

1. Наследники, которые указаны в завещании. Они в будущем примут на себя управление собственностью, но уже сейчас являются бенефициарами. По сути ими являются все, кто получит какую-то выгоду, в случае смерти сегодняшнего владельца.
2. Арендодатели, которые сдают в аренду свое имущество. Им может быть как недвижимость, так и оборудование.
3. Владельцы банковского счета, которые имеют депозит и могут получать проценты от своих денег.
4. Владельцы трастовых фондов, а также клиенты трастовых организаций, которые предоставляют свое имущество в управление другого человека.
5. Владельцы ценных бумаг, которые периодически приносят прибыль.
6. Частные лица, которые получают выплаты по страховом полисе.
7. Непосредственно владельцы компаний.

Какие права и обязанности бенефициара?

Бенефициар-владелец имеет обязанности и права в соответствии с законом, а также договорами, которые укладываются с банками, кредитными организациями и партнерами.

• Он должен предоставлять о себе всю информацию в соответствующих документах, а также отвечать на запрос государственных органов, которые контролируют работу фирмы. Это помогает лучше видеть, как функционирует компания и видеть настоящих владельцев, контролировать выплаты налогов.
• Информацию необходимо предоставлять так же и банковским организациям, которые в свою очередь после запроса государства должны в полном объеме предоставить все данные владельца счета.
• Бенефициар имеет право свободно распоряжаться своей долей в юридическом лице (часть наследства, компании). Это означает, что он может продать свою долю полностью или частично.
• Получать доход или часть прибыли от компании, которая принадлежит ему. Сумма определяется в соответствии с договорами. Это может быть процент от дохода или же конкретная сумма ежемесячно.

Особенно много проблем возникает с теми предприятиями, которые имеют номинального владельца. Многие фирмы имеют псевдо-руководителя, который указан в документах, на него оформлен счет в банке, но само предприятие управляется совершенно другим человеком. По закону все может быть оформлено правильно, потому что такое действительно допускается, но государственные органы уделяют таким фирмам большее внимание. Это связано с тем, что есть пространство для мошенничества.

Именно поэтому во время заключения контрактов с банками, поставщиками или партнерами, необходимо будет предоставить всю цепочку документов, которые показывают не только официального бенефициара, но и конечного бенефициара, исполнительного руководителя компании.

Официальный текст :

Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии

1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

4. В независимой гарантии должны быть указаны:

дата выдачи;
принципал;
бенефициар;
гарант;
основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
срок действия гарантии;
обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.

Комментарий юриста :

В Гражданском Кодексе РСФСР и Основах гражданского законодательства гарантия приравнивалась к поручительству, и на нее распространялись посвященные поручительству правила статей 203-208 Гражданского Кодекса РСФСР.

В случае неисполнения принципалом в срок своих обязательств по основному договору гарант принимает на себя обязательство произвести платеж за свой счет. Гарантийное обязательство перед бенефициаром возникает у гаранта на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Выплата по банковской гарантии производится гарантом по представлении ему бенефициаром письменного требования об уплате. В требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Таким образом, банковская гарантия юридически представляет собой вторичное обязательство, дополнительное по отношению к договору между бенефициаром и принципалом. Право требования возникает у бенефициара исключительно при наступлении гарантийного случая. Под гарантийным случаем понимается неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств.

С утверждением ГК РФ 30.11.1994 банковская гарантия (БГ) в ее современном понимании впервые вошла в обиход гражданского и хозяйственного права. Ранее термин «гарантия» применялся в качестве синонима понятия «порука» (ст.68 Основ гражданского законодательства 1961 г.), а позже – для обозначения отдельного вида поручительства (ст.210 ГК 1964 г.). В исключительных случаях БГ использовались отечественными предприятиями в международных расчетах согласно Положению Внешторгбанка СССР №1 от 25.12.1985.

Предпосылки появления гарантии в гражданском законодательстве

В зарубежной практике БГ принято называть demand guarantee – обеспечение по требованию. Известно, что при разработке положений ГК о банковской гарантии, российские законодатели руководствовался унифицированными правилами «Uniform Rules for Demand Guarantees», разработанными Международной торговой палатой. Они характеризуют БГ как:

• unconditional –безусловную;
• independent – независимую;
• abstract – абстрактную.

Что говорит Гражданский кодекс о банковской гарантии

ГК посвятил банковской гарантии параграф 6 (статьи 368-379) главы 23 «Обеспечение выполнения обязательств» раздела 3 «Общая часть обязательственного права». Таким образом, гарантия прямо отнесена к формам обеспечения сделок субъектов хозяйствования, наряду с неустойкой, залогом, задатком, удержанием собственности должника. В тексте нормы о БГ размещены сразу после тех, которые регулируют поруку. По этой и ряду других причин в научных кругах разгорелась дискуссия о возможности признания БГ его специфическим видом.

Поскольку практика использования этого финансового инструмента только формируется на российских просторах, отечественное гражданское законодательство не лишено некоторых противоречий. Так, прочтение первой же статьи параграфа 6 приводит к выводу о несоответствии термина БГ субъектному составу порождаемого ею правоотношения, поскольку гарантом может выступать не только банк, но и:

• другая кредитная организация;
• страховая компания.

Однако, профильный ФЗ о банковской системе от 02.12.1990 №395-1 прямо отнес БГ к банковским операциям (п.8 ч.1 ст.5). А это дает основания утверждать, что:

• БГ могут выдавать только финансовые учреждения, получившие лицензию на этот вид деятельности;
• в отношении иных субъектов хозяйствования и их должностных лиц, причастных к выдаче БГ, могут быть применены санкции за незаконное осуществление банковской деятельности, предусмотренные ст.15.26 Кодекса РФ про административные нарушения, а также ст.172 УК РФ.

Несмотря на то, что ГК РФ имеет приоритет перед иными актами гражданского права (ч.2 ст.3 Кодекса), судебная практика пошла по пути признания права принимать на себя обязанности гаранта только за финансовыми учреждениями, получившими лицензию Банка России. И даже больше – депутатские группы, лоббирующие их интересы, инициируют внесение изменений в Гражданский кодекс относительно регулирования банковской гарантии, а именно – сужения круга потенциальных гарантов.

Понятие банковской гарантии в Кодексе

Ст.368 содержит ее определение как специфического правоотношения, а именно – денежного обязательства между:

• гарантом (не принимающим участия в первичной сделке, обеспеченной БГ),
• бенефициаром (выступающим в роли кредитора в основном договоре, по условиям которого гарант принимает на себя обязательства выплатить оговоренную сумму денег при поступлении от выгодоприобретателя претензии, а бенефициар, в свою очередь, наделен правом требовать уплаты этой суммы).

Кроме того, термин банковская гарантия по ГК РФ, в зависимости от контекста, может подразумевать текстуальный документ, содержащий описанную договоренность. Из ст.369 ГК следует, что обязательство гаранта всегда должно быть сформулировано на бумажном носителе. Однако несоблюдение простой письменной формы само по себе не влечет недействительности сделки между принципалом (должником в основном обязательстве) и гарантом.

Учитывая данный факт, нет препятствий для признания существования долга гаранта, например, при наличии копии, полученной от него с помощью электронной почты. Боле того, для реализации прав выгодоприобретателя оригинал гарантии не нужен (исключение составляет гарантия на предъявителя, выданная без указания заинтересованного лица).

Банковская гарантия регулируется также следующими статьями ГК РФ:

• Ст.369 констатирует обеспечительный и оплатный характер обязательств банка относительно действий принципала.
• Ст.370 устанавливает абсолютную независимость БГ от действительности, состояния исполнения и иных характеристик обеспеченной сделки.
• Ст.371 развивает положения предыдущей статьи и указывает на безотзывность БГ. Исключения по этому поводу могут предусматриваться сделкой сторон.
• Ст.372 предусматривает правило, по которому принадлежащие выгодоприобретателю права не могут быть переданы третьего лицу, кроме случаев, когда:

1. это выплывает из содержания договора;
2. банковская гарантия выдана на предъявителя.

• Ст.373 определяет время вступления гарантии в силу.
• Ст.374 устанавливает требования к обращению бенефициара за получением суммы обеспечения, а именно:

1. письменная форма;
2. ссылка на факт невыполнения либо ненадлежащего исполнения принципалом обязанностей;
3. приложение доказательств.

• Ст.375 урегулировала правила рассмотрения заявки бенефициара.
• Ст.376 установила исключительный перечень оснований, по которым гарант может отказать в удовлетворении заявки:

• Гарант ответственен перед бенефициаром суммой, указанной в БГ (ст.377).
• Банковская гарантия в гражданском праве прекращает действия в случае:

1. выплаты полной суммы, на которую она выдана;
2. окончания срока ее действия;
3. отказа выгодоприобретателя от своих прав (ст.378 ГК).

• Ст.379 закрепила право обратного требования гаранта к принципалу в случае произведения им выплат по БГ.